ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA: PURGAR A MORA VIROU UMA PURGAÇÃO

Gerivaldo Alves Neiva

Juiz de Direito em Conceição do Coité – BA

Por diversas vezes já tentei explicar, sem êxito, a jurisdicionados atônitos a razão de posicionamentos diferentes, sobre o mesmo assunto, entre Juízes e Tribunais e até mesmo entre Tribunais diferentes. É um tal de concede liminar e revoga liminar que não acaba mais e deixa qualquer um atônito mesmo.

O caso relatado a seguir demonstra exatamente o conflito de posições entre o STJ e o TJRS. Vê-se, claramente, no primeiro caso, que o Ministro do STJ simplesmente defende o que a Lei diz textualmente e pronto. No caso do TJRS, ao contrário, a Desembargadora Isabel de Borba Lucas concluiu seu voto dizendo que o Juiz não é servo da Lei.

Exatamente aí reside a diferença...

Vamos lá:

Em decisão monocrática, de 30.04.2009, no REsp 895.568 – SP, fundamentando-se em acórdão relatado pelo então Ministro Carlos Alberto Direito, de 13.02.2006, o Ministro Sidnei Beneti defendeu a impossibilidade de purgação da mora, em contratos com cláusula de alienação fiduciária, depois da nova redação do artigo 3º, § 2º, do DL 911/67, nos seguintes termos:

A orientação desta Corte firmou-se no sentido de que, a partir da edição da Lei 10.931/04, não há mais por que falar em purgação da mora, uma vez que, sob o novo regime, cinco dias após a execução da liminar, a propriedade do bem fica consolidada com o credor fiduciário, devendo o devedor pagar a integralidade do débito remanescente para que o bem lhe seja restituído livre do ônus. Nesse sentido:

Ação de busca e apreensão. DL 911/69 com a redação dada pela Lei 10.931/04. 1. Com a nova redação do art. 3º do DL 911/69 pela Lei 10.931/04, não há mais falar em purgação da mora, podendo o credor, nos termos do respectivo § 2º, ‘pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus’ 2. Recurso especial conhecido e provido, em parte. (REsp 767.227/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ de 13.2.06.).

Pelo exposto, dá-se provimento ao Recurso Especial afastando a possibilidade de purgação da mora, determinando-se a remessa dos autos ao Juízo de origem para o prosseguimento do feito. Intimem-se.
Brasília, 30 de abril de 2009.
Ministro SIDNEI BENETI, Relator.

Pois bem, em julho de 2008, a Desembargadora Isabel de Borba Lucas, do TJRS, na AC 70024640203, defendeu posicionamento absolutamente diverso:

Entretanto, a meu ver, o direito à purgação da mora subsiste nas ações de busca e apreensão fundadas no DL 911/69, mesmo após o advento da Lei 10.931/2004, porquanto tal faculdade deriva de outras disposições legais relacionadas com os direitos constitucional, obrigacional e de proteção às relações de consumo, as quais devem ser interpretadas de forma sistemática.

Ora, o instituto da purgação da mora encontra disciplina no artigo 401, I, do atual Código Civil Brasileiro, como forma de impedir a resolução do contrato e de manter o vínculo contratual, para tanto bastando que o devedor ofereça a prestação devida e os prejuízos ocorridos até a oferta, como juros de mora e multa porventura pactuados, salvo se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, hipótese em que este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos (Parágrafo único do artigo 395 do CCB).

Na hipótese, em que se está diante de contrato de alienação fiduciária em garantia, parece-me evidente que a exceção do parágrafo único do artigo 395 do CCB, a qual permite ao credor enjeitar a prestação, não se faz presente, na medida em que o pagamento, ainda que com atraso, sempre será mais útil ao credor do que a recuperação do bem objeto da garantia fiduciária.

Se não bastasse, estando-se diante de relação nitidamente de consumo, a purgação da mora é de ser autorizada ainda com mais razão. Isso porque, nos contratos considerados de adesão, a cláusula resolutória expressa é admitida apenas se a escolha couber ao consumidor (art. 54, § 2º, do CDC). E mesmo que tal disposição protetiva pareça em conflito com a recente regra do § 2º do art. 3º do DL 911/69, com a redação da Lei 10.931/2004, essa antinomia evidentemente se resolve pela prevalência da regra protetiva em detrimento da lei especial, porquanto aquela está sustentada em princípios maiores que se sobrepõem à regra da especialidade, inclusive com status de norma constitucional, como garantia individual prevista no artigo 5º, XXXII, da Lei Maior.

Nessa linha de raciocínio, se a manutenção do vínculo contratual, mediante a purga da mora, se mostrar mais interessante ao consumidor do que a ruptura do contrato, tal direito é de lhe ser assegurado. Até porque, admitindo-se, de forma incondicional, a cláusula resolutória expressa e o vencimento antecipado da dívida, estar-se-ia praticamente impondo ao consumidor a resolução do contrato, com a perda do bem e dos valores pagos, em manifesta desconsideração aos princípios insertos no Código do Consumidor, segundo os quais são abusivas as cláusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou se revelem incompatíveis com a eqüidade ou a boa-fé.

Ora, exigir-se do consumidor o pagamento integral do débito considerado antecipadamente vencido na sua integralidade, sem direito à purga da mora, como única forma de impedir a perda do bem, caracteriza manifesta violação ao devido processo legal, ao direito de acesso à justiça e aos direitos do consumidor, cumprindo ao Magistrado impedir tais violações mediante interpretação condizente com os ideais de eqüidade, moderação e proporcionalidade, pois o Juiz não é servo da lei.

[...] Portanto, ainda que o legislador da Lei 10.931/2004 tenha previsto apenas a possibilidade de pagamento integral da dívida conforme valores apresentados pelo credor, para a conseqüente extinção do ônus fiduciário, sob pena de consolidação automática da posse e propriedade do bem nas mãos do credor, prestigiando, dessa forma, a agilização da venda dos bens retomados em ações de busca e apreensão e a conseqüente redução das frotas ociosas e em deterioração de veículos apreendidos pelas instituições financeiras, não me parece correta a aplicação pura e simples dessa regra especial, sem o seu confronto e interpretação sistemática com os princípios constitucionais, de direito obrigacional e de proteção ao consumidor, mormente porque ao Juiz cumpre interpretar e aplicar de forma integrada as normas legais vigentes, assegurando a ampla defesa, do contraditório e o devido processo legal.

[...] Ora, purgar a mora ou complementá-la significa elidir o atraso. Disso obviamente não cuida o § 2º do art. 3º do DL 911/69, com a redação da Lei 10.931/2004, pois tal dispositivo contempla a quitação da totalidade da dívida, o que não é purgar a mora, mas quitar o contrato.

[...] Ademais, diante do adimplemento substancial da dívida, porquanto restavam inadimplidas apenas 06 parcelas do total de 36, a medida liminar sequer deveria ter sido concedida.

Para deixar o jurisdicionado mais atônito ainda, vamos lembrar que no longínquo ano de 1974, o STF entendia exatamente como entende hoje o TJRS e diferente do que entende hoje o STJ:

1. Alienação fiduciária. Busca e apreensão. A purgação da mora se faz pelo débito existente no momento, isto e, prestações atrasadas e acessórios, não se incluindo as prestações vincendas, cujos vencimentos só se antecipariam se a mora não fosse purgada. 2. São inacumuláveis a multa convencional e os honorários de advogado, pois o art. 8 do decreto n 22.626/33 não foi revogado pela lei numero 4.632/65. Recurso extraordinário conhecido mas não provido. RE 79963 / SP – Rel. Min. Xavier de Albuquerque – Julgamento: 25/11/1974 – Órgão julgador: Segunda Turma.

Voltando ao começo, vimos que atualmente o STJ, interpretando a lei de forma literal, entende que não é possível a purgação da mora com base nas parcelas vencidas. De outro lado, o TJRS, adotando uma interpretação sistemática, entende que é possível a purgação da mora com o pagamento da prestação devida e, mais ainda, que existindo o adimplemento substancial nem seria o caso de concessão de liminar. Por fim, em 1974, quando nem se cogitava alterar o DL 911/67, o STF já entendia que a purgação da mora se fazia pelo pagamento das prestações atrasadas.

A sensação que se tem, por fim, como já disse o Desembargador Rui Portanova, do TJRS, é que a lei nem sempre revela o Direito. Pelo contrário, muitas vezes consagra privilégios. Aliás, o Juiz só se torna servo da lei se quiser e lhe convier...

Extraído de Newsletter Magister 920, 6/7/09