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30 outubro 2009

FIM DE EXPEDIENE

Há mulheres que mesmo em situações inusitadas sempre arranjam alguma coisa para os maridos fazerem. Gostam de mandar e não escolhem ocasião. Até nos momenos mais desesperadores como mostra a tira abaixo.

O blog retornará na terça-feira (3/11). Bom feriadão.







SUPREMO APROVA CINCO NOVAS SÚMULAS VINCULANTES




O Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou nesta quinta-feira (29) cinco novas súmulas vinculantes sobre temas diversos. Com esses verbetes, a Corte totaliza 21 súmulas com efeito vinculante, que vêm sendo editadas desde maio de 2007.


As súmulas vinculantes têm o objetivo de pacificar a discussão de questões examinadas nas instâncias inferiores do Judiciário. Após a aprovação, por no mínimo oito ministros, e da publicação no Diário de Justiça Eletrônico (DJe), o verbete deve ser seguido pelo Poder Judiciário, Legislativo e Executivo, de todas as esferas da Administração Pública.

Os verbetes desta tarde foram analisados e aprovados por meio de Propostas de Súmulas Vinculantes (PSVs), classe processual criada no Supremo em 2008.

PSV 32 - Juros de mora em precatório

Por maioria, o Supremo aprovou verbete que consolida jurisprudência firmada no sentido de que não cabe o pagamento de juros de mora sobre os precatórios (pagamentos devidos pela Fazenda Federal, estadual e municipal em virtude de sentença judicial), no período compreendido entre a sua expedição – inclusão no orçamento das entidades de direito público – e o seu pagamento, quando realizado até o final do exercício seguinte, ou seja, dentro do prazo constitucional de 18 meses. Somente o ministro Marco Aurélio foi contra a aprovação do verbete.

Verbete: “Durante o período previsto no parágrafo primeiro do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”.

PSV 36 – Inelegibilidade de ex-cônjuges

Também por maioria, o Supremo aprovou verbete que impede ex-cônjuges de concorrer a cargos eletivos caso a separação judicial ocorra no curso do mandato de um deles. O ministro Marco Aurélio ficou vencido por acreditar que eventual vício na dissolução do casamento deve ser “objeto de prova”.

Verbete: “A dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal”.

PSV 40 – Taxa de coleta de lixo

Por unanimidade, o Supremo aprovou verbete que confirma a constitucionalidade da cobrança de taxas de coleta, remoção e destinação de lixo tendo por base de cálculo a metragem dos imóveis.

Verbete: “A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o art. 145, II, da CF.”

PSV 42 – GDATA

Por maioria, o Supremo aprovou súmula vinculante que reconhece o direito de servidores inativos de receberam a Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa (GDATA). O ministro Marco Aurélio foi contra a aprovação do verbete. Para ele, a Constituição Federal permite tratamento diferenciado entre servidores da ativa e os inativos.

Já o ministro Dias Toffoli afirmou que a súmula vai acabar com processos múltiplos sobre o tema. Ele registrou inclusive que quando era advogado-geral da União editou súmula para impedir que a advocacia pública continuasse recorrendo de decisões que autorizavam o pagamento da gratificação, após decisão do Supremo que aprovou a legalidade da GDATA. Dias Toffoli exerceu o cargo de advogado-geral da União antes ser empossado ministro do Supremo, no último dia 23.

Verbete: “A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA, instituída pela Lei 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da Lei 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o art. 1º da Medida Provisória 198/2004, a partir da qual para a ser de 60 (sessenta) pontos.”

PSV 21 – Depósito prévio

Por unanimidade, o Supremo aprovou súmula vinculante que impede a exigência de depósito prévio ou de arrolamento de bens como condição para apresentar recurso perante a Administração Pública.

Verbete: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

Fonte e foto: STF

STJ EDITA QUATRO NOVAS SÚMULAS





A primeira delas trata da Inclusão de danos morais no contrato de seguro por danos pessoais.


Ao julgarem o Resp 929991, os ministros da Terceira Turma destacaram que a previsão contratual de cobertura dos danos pessoais abrange os danos morais, exceto quando os danos morais forem objeto de exclusão expressa ou não figurarem como objeto de cláusula contratual independente.

A nova súmula recebeu a seguinte redação:

Súmula 402


O contrato de seguro por danos pessoais compreende danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão.

A segunda refere-se à indenização por danos morais pela publicação não autorizada da imagem de uma pessoa, em que fica dispensada a produção de prova do prejuízo. Esse entendimento foi adotado pela Segunda Seção do STJ, em sua mais recente sessão.

A matéria sumulada teve como referência a Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso V, segundo a qual “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”, bem como no inciso X “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Ficou assim redigida:

Súmula 403


Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.



A terceira diz respeito à comunicação prévia do consumidor antes do lançamento de seu nome em cadastros de inadimplentes. Essa comunicação não precisa ser feita por aviso de recebimento –AR.

A questão já havia sido julgada recentemente seguindo o rito da Lei dos Recursos Repetitivos. Na ocasião, a Seção, seguindo o voto da relatora, ministra Nancy Andrighi, concluiu que o dever fixado no parágrafo 2° do artigo 43 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), de comunicação prévia do consumidor acerca da inscrição de seu nome em cadastros de inadimplentes, deve ser considerado cumprido pelo órgão de manutenção do cadastro com o envio de correspondência ao endereço fornecido pelo credor. Sendo, pois, desnecessária a comprovação da ciência do destinatário mediante apresentação de aviso de recebimento (AR).

Na mesma ocasião, os ministros acordaram que o tema fosse sumulado, o que se deu com o seguinte verbete:

Súmula 404


É dispensável o Aviso de Recebimento (AR) na carta de comunicação ao consumidor sobre a negativação de seu nome em bancos de dados e cadastros.

A quarta confirma precedentes recentes do STJ no que concerne ao prazo de prescrição dos direitos atinentes ao recebimento do seguro DPVAT.

No precedente mais recente a embasar a nova súmula, os ministros da Segunda Seção concluíram que o DPVAT (seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de vias terrestres) tem caráter de seguro de responsabilidade civil. Desse modo, a ação de cobrança de beneficiário da cobertura prescreve em três anos, não seguindo a regra geral do Código Civil, que é de dez anos.

A súmula foi editada nos seguintes termos:

Súmula 405


A ação de cobrança do seguro obrigatório (DPVAT) prescreve em três anos.

Com informações do STJ

QUAL A JUSTIÇA POSSÍVEL DE SER ALCANÇADA NA DECISÃO JUDICIAL?


Parte 2- Final

Fernando Rister de Sousa Lima

Professor de Ética da PUC/SP
Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP


2. DA JUSTIÇA POSSÍVEL


Pela teorização proposta por Luhmann, não há que se falar em justiça mediante a conquista de valores outrora concebidos como imutáveis. Na sociedade complexa, onde a multiplicidade de escolhas sociais prepondera, é possível esperar uma operação de seletividade, em que os sistemas parciais escolhem os valores que sua comunicação pontuará.7 A partir delas, a generalização dessas expectativas será o possível de fornecer ao sistema social global. Os programas são conquistas evolutivas dos sistemas dentro da complexidade do ambiente. Por meio delas, por exemplo, o sistema jurídico emite comunicação jurídica com o intuito de garantir tais valores.


O sistema jurídico deve lutar pela manutenção das expectativas, combatendo as desilusões.8 Isso significa dizer: o sistema jurídico não aceitará o seu não-cumprimento como certo e continuará a lutar pela sua efetivação. Com isso, manter-se-á, no ambiente social, a expectativa de serem cumpridos os valores escolhidos pelo próprio sistema. Para tanto, Luhmann elege a fórmula de contingência com a tarefa de reduzir a complexidade do ambiente do sistema jurídico, cuja pressão do ambiente social externo é cada vez maior, exigindo prestações que o subsistema do Direito não pode cumprir. Transformar, então, essa elevada complexidade em adequada ao sistema é missão da justiça como fórmula de contingência.9


À vista desse quadro social, para o sistema de decisão corresponder melhor ao seu ambiente, o sistema jurídico precisará transformar a complexidade social em comunicação jurídica, para, a partir daí, levá-la à decisão. Somente desta forma, poder-se-á ter uma decisão adequada.10 O subsistema do Direito absorve, pois, a complexidade e a reduz à comunicação jurídica, que, na seqüência, propicia a emissão da decisão. A própria diferenciação comunicativa, por isso mesmo, veda qualquer tentativa de manter-se aquela velha história de justiça universal. Cada sistema parcial tem a sua própria comunicação e, exclusivamente, por ela agirá: o subsistema da economia comunicar-se-á pela comunicação dinheiro/não-dinheiro. Respectivamente ocorrerá com cada subsistema. Não há que se falar noutra justiça que não a ligada à comunicação do sistema jurídico.11 Entretanto, para proporcionar justiça numa sociedade altamente complexa, é preciso adaptar a sua complexidade à sistêmica, vale dizer, moldar a complexidade externa ao sistema jurídico, conseqüentemente produzir comunicação adequada.12


A complexidade adequada é produzida à medida da redução comunicativa ao código binário lícito/ilícito em modo de ser possível um decidir consistente.13 Neste contexto, a positivação do Direito proporcionou ao sistema jurídico diferenciação em nível de decisão que produz comunicação jurídica. Ele é constituído pelas decisões numa única comunicação, cuja reiteração rende a sua autonomia.14 Essa exposição conceitual é para afirmar que o sistema jurídico transforma outras comunicações em jurídicas e, na cadeia comunicativa, emitirá outras comunicações, contudo sempre jurídicas. Por conseguinte, reduzir a complexidade, mediante seu código binário próprio: lícito/ilícito. Este processo é a própria justiça possível de ser proporcionada pelo sistema do Direito.


Em pormenores, o sistema do Direito está imerso na sociedade. Nesta, por sua vez, encontram-se outros subsistemas que emitem suas próprias comunicações, conforme o sistema parcial do Direito é chamado a ofertar prestações a outros sistemas – como, por exemplo, quando um contrato não é respeitado –, ele recebe a comunicação do ambiente e a transforma em comunicação jurídica e, num processo reflexivo, reduz a complexidade do litígio mediante a emissão de uma comunicação jurídica.


A emissão de nova comunicação não garante, por si só, a obediência a elas. O sistema pode – e não se trata de pouca coisa, vale dizer – via outras comunicações da mesma natureza, fazer com que a expectativa normativa seja mantida ao longo do tempo. Significa afirmar: a justiça proporcionada pelo sistema é também voltada à transformação de outras comunicações, quando necessário, à comunicação jurídica.15


3. DO RESULTADO DA PESQUISA


Para a frustração da coletividade, o Direito não possui uma varinha de condão, para seu aplicador determinar o desaparecimento da situação ilícita. Ele não pode fazer isso, não tem superpoderes, e nem se intitula como tal; é verdade, entretanto, que, por vezes, o coro social pleiteia o contrário, mas ele sempre é em vão. A modernidade oferece outra idéia sobre sua função, pois que, o ofício do Direito, segundo o sociólogo alemão Niklas Luhmann, está na garantia das expectativas normativas, ao longo do tempo. A sociedade continuará a acreditar na efetivação das normas. As comunicações jurídicas garantirão que as expectativas sejam mantidas.


O Direito atua no plano da expectativa: continuar-se-á a creditar na preservação dos valores contemplados pelas normas. Isso não se trata de pouca coisa, como afirma Campilongo.16 Nesse aspecto, justiça, para Luhmann, é fórmula contingência, cujo mister é dar consistência às decisões do sistema jurídico, por meio da redução da complexidade social do ambiente. Daí as decisões serão sempre binárias, in caso: lícito/ilícito.


O fato da justiça possível de ser prestada não saciar a vontade social não altera a realidade. Não há como cobrar dos operadores do Direito (advogados, juízes e promotores) outra atitude, ao menos na atualidade. Nesse momento histórico no qual estamos inseridos, o Direito só pode realmente fazer com que a sociedade continue a acreditar na sua efetivação, mediante reiterações comunicativa binárias, representadas pelo código: lícito/ilícito.


Em suas operações, opera sempre fechado, quer dizer, com base na binariedade supra-referida. Pois bem, a solução esperada pela sociedade depende muito mais dela própria, do que do Direito, cujo contexto social é apenas uma parte do ambiente social, no qual estamos inseridos. Para solucionar tais situações, é preciso, a bem da verdade, a alteração dos valores sociais, cuja comunicação emanar-se-á também ao Direito, e não acreditar que uma parte (Direito) alterará o todo (Sociedade), donde ele provém.

Notas do Autor:
7 CAMPILONGO, Celso. Governo representativo “versus” governo dos juízes: A “autopoiese” dos sistemas político e jurídico. Belém: UFPA, 1998, p. 56. LUHMANN, Niklas. El derecho de La sociedade, p. 281.
8 Cf. LUHMANN, Niklas. La differenziazione del diritto. op. cit., p. 348: “Che cosa possa essere la giustizia nella società moderna, non è possibile stabilirlo in guisa dell’interpretazione di uma norma o di un valore, ad esempio, mediante esegese del concetto di eguaglianza, ma può risultare solo dall’accordo con altre variabili che determinano il sistema giuridico in dipendenza da determinate condizioni ambientali. Constatazione sulla giustizia dipendono, quindi, anche dal fatto che per il sistema giuridico possano essere operazionalizzate asserzione sulla varietà, I’interdispendenza o la generalizzazione.”.
9 VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. Da ilusão à fórmula de contingência: a justiça em Hans Kelsen e Niklas Luhmann In: Direito e Filosofia: A Justiça na História da Filosofia. Maria Constança Peres Pisarra; Ricardo Nascimento Fabrini (coord.). São Paulo: Atlas, 2007, p. 143/144.
10 Cf. LUHMANN, Niklas. La differenziazione del diritto. op. cit., p. 348-349: “1) Un sistema di decisione corrisponde meglio al suo ambiente nella misura in cui può rappresentare al suo interno complessità esterna e portarla a decisione, vale a dire, può decidere adeguatamente. Ciò richiede una ricostruzione non solo della grandeza e della varietà dell’ambiente, ma anche delle interdipendenze dell’ambiente nel sistema. Una tale comprensione delle interdipendenze esterne, tuttavia, incontra presto difficoltà che, allo stato attuale a quello prevedibile per il futuro della tecnica della decisione, sono considerate insuperabili. Ogni sistema di decisione, perciò, retrocede su criteri e procedimenti di riduzione della complessità.”
11 Ibidem, p. 321.
12 Cf. Ibidem, p. 333-334.
13 Cf. Ibidem, p. 344.
14 Cf. Ibidem, p.346.
15 Sobre a função do Direito na sociedade, ver Ibidem, p. 347: “La funzione specifica del diritto nella società – in altro luogo l’avero caratterizzata come generalizzazione congruente di aspettative di comportamento – si lascia esprimere soltanto nella forma di requisiti ulteriori di compatibilità e adattabilità. Con la possibilità di precisare questi requisiti e di farli valere come funzione sociale contro la pressione ambientale altrimenti specificata, al giurista è data la chancer di affermare socialmente e politicamente la sua autonomia.”.
16 CAMPILONGO, Celso. Governo representativo “versus” governo dos juízes: A “autopoiese” dos sistemas político e jurídico. op. cit., p. 58. LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedade, p. 280.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAMPILONGO, Celso. “Aos que não vêem que não vêem aquilo que não vêem”. In: Raffaele, De Giorgi. Direito, tempo e memória. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 11-26.
______. Política, sistema jurídico e decisão judicial. São Paulo: Max Limonad, 2002.
______ . O direito na sociedade complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000.
______.Governo representativo “versus” governo dos juízes: A “autopoiese” dos sistemas político e jurídico. Belém: UFPA, 1998.
CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena; BARALDI, Cláudio. Glosario sobre la teoria social de Niklas Luhmann. Tradução Miguel Romero Pérez y Carlos Villalobos. México: Universidad Ibero Americana, 1996.
DE CICCO, Claudio. História do Pensamento Jurídico e da Filosofia do Direito. 3. ed. Reformulado. Final. São Paulo: Saraiva, 2006.
DE GIORGI, Raffaele. Direito, tempo e memória. São Paulo: Quartier Latin, 2006.
_______. Scienza del diritto e legittimazione. Lecce: Pensa Multimedia, 1998.
_______.Introduzione all´edizione italiana. In: LUHMANN, Niklas. Ladifferenziazione del diritto. Milão: Società editrice il Mulino, 1990.
KELSEN, Hans. O que é justiça? Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
_______.Problema da justiça. 3. ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
_______. A ilusão da justiça. Trad. Sérgio Tellardi. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
LUHMANN, Niklas. EI derecho de Ia sociedad. Traducción Javier Nafarrate Torres. México: Universidad Iberoamericana, 2002.
______. Complejidad y modernidad: de la unidad a la diferencia. Edição e tradução Josetxo Beriain; José María García Blanco. Madri: Editorial Trotta, 1998. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Faculdade de Direito
______. Introducción a la teoría de sistemas. Versão espanhola Javier Torres Nafarrate. México: Universidad Ibero Americana, 1996.
______. Procedimenti giuridici e legittimazione sociale. A cura di Alberto Febbrajo. Milano: Giuffré, 1995.
______. La observación sociológica del derecho. Crítica Jurídica. n. 12. México: Instituto de investigaciones jurídicas, 1993.
______. La differerenziazione del diritto. A cura di Rafaelle De Giorgi. Milano: Mulino, 1990.
______. Sistemi sociali. Traduzione Alberto Febbrajo; Reinhardt Schmidt. Bolonha: Mulino, 1990.
______. Sociologia do direito. v. 2. Tradução Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1985.
______. Sociologia do direito. v. 1. Tradução Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1983.
______. Sociologia del diritto. A cura di Alberto Febbrajo. Roma: Laterza, 1977.
______. Sistema giuridico e dogmatica giuridica. A cura di Alberto Febbrajo. Bolonha: Mulino, 1974.
______. DE GIORGI, Raffaele. Teoria della società. 11. ed. Milano: Franco Angeli, 2003.
RAWLS. John. Uma Teoria da Justiça. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M.R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997.
VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. Da ilusão à fórmula de contingência: a justiça em Hans Kelsen e Niklas Luhmann. In: Direito e Filosofia: A noção de Justiça na História da Filosofia. Maria Constança Peres Pissarra; Ricardo Nascimento Fabrini (coord.). São Paulo: Atlas, 2007.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Brevíssima Retrospectiva Histórica, Para Desembocar no Estado de Direito, No Direito Codificado e na Tripartição das Funções dos Poderes (O Princípio da legalidade e a Necessidade de Motivação das decisões). In: Controle das decisões judiciais por de recursos de estrito direito e de ação rescisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

REVISTA ELETRÔNICA DA FACULDADE DE DIREITO DA PUC-SP
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Extraído do site BuscaLegis

AGENDA DO PRESIDENTE DO STF



Agenda do presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, para esta sexta-feira (30/10)



10h30 - Eventos no Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso (Cuiabá-MT):

Formaliza termo(s) de cooperação técnica do projeto Núcleo de Advocacia Voluntária no Estado;
Formaliza termo de cooperação técnica com órgãos do Estado para capacitação de 860 reeducandos nos cursos de eletricista, encanador, auxiliar administrativo e artesanato Secretaria de Estado de Ciência e Tecnologia, Secretária de Segurança e Justiça e Fundação Nova Chance);
Formaliza termo de cooperação técnica com SENAI para capacitação de 200 reeducandos em diversos cursos;
Assina Protocolo de Intenções com o Tribunal de Justiça para a contratação de 10 reeducandos; (Programa Começar de Novo);
Assiste a vídeo e recebe relatório sobre o mutirão carcerário.

18h - Participa da instalação do Juizado Eletrônico na Faculdade UNED e assiste à apresentação de um vídeo pelo juiz Aristeu, coordenador do PROJUDI no Estado. Local: Faculdade UNED e Fórum (Diamantino-MT)

21h - Profere palestra no encerramento da semana jurídica da UNED. (Diamantino-MT)

29 outubro 2009

FIM DE EXPEDIENTE


REGULAMENTADA A AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

Como consectário do II Pacto Republicano firmado pelos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário em abril do corrente ano surge no cenário jurídico nacional a Lei 12.053, de 27 de outubro de 2009, que acrescenta um capítulo à lei 9.868/1999, que trata do processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

O novo diploma legal traça o procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ou seja, a ação que tem por finalidade dar concretude ao exercício de direitos constitucionais em razão da inércia do poder público, quer pela inexistência de legislação regulamentadora ou de normas administrativas, quer por inação da autoridade administrativa competente.
 
Embora tenha similitude com o Mandado de Injunção, deste se diferencia porquanto tem aplicação erga omnes (aplica-se a todos) e não apenas a seus autores.

São legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os mesmos que podem que detém legitimação para propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade: o presidente da República; as comissões diretoras do Senado, da Câmara dos Deputados e de Assembléia Legislativa (e da Câmara Legislativa do Distrito Federal); os governadores; o procurador-geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB); o partido político com representação no Congresso e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Abaixo o inteiro teor do novo texto normativo:

LEI Nº 12.063, DE 27 DE OUTUBRO DE 2009.


Acrescenta à Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, o Capítulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o A Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999, passa a vigorar acrescida do seguinte Capítulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão:

“Capítulo II-A

Da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Seção I

Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade.

Art. 12-B. A petição indicará:

I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;

II - o pedido, com suas especificações.

Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão.

Art. 12-C. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.

Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.

Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência.

Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei.

§ 1o Os demais titulares referidos no art. 2o desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais.

§ 2o O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 3o O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações.

Seção II

Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.

§ 2o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 3 (três) dias.

§ 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.

Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei.

Seção III

Da Decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias.

§ 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido.

§ 2o Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei.”

Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 27 de outubro de 2009; 188o da Independência e 121o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Tarso Genro
Luiz Inácio Lucena Adams

CNJ DÁ PRAZO DE 48 HORAS PARA TJ-MARANHÃO REALOCAR 144 MILITARES



O Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA) tem 48 horas para readequar os trabalhos de 144 policiais militares que fazem segurança para os desembargadores. A determinação é do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ao deferir nesta terça-feira (27/10) em sessão plenária, liminar solicitada pela Associação dos Magistrados do Maranhão (Amma) em Pedido de Providências (PP 200910000055746). Segundo o conselheiro Jorge Hélio Chaves de Oliveira, relator do processo, o TJMA não acatou recomendação feita pela Corregedoria do CNJ no ano passado para regularizar as atividades dos policiais militares. A recomendação consta do relatório da inspeção realizada no Judiciário do Maranhão, entre outubro e novembro de 2008, em que foi constatado que boa parte dos militares prestava serviço nas residências dos desembargadores, enquanto vários fóruns atuavam "sem condições mínimas de segurança". O descumprimento da recomendação motivou a abertura de um Procedimento de Controle Administrativo (PCA 2009100000036399), em tramitação no CNJ.



O conselheiro ressaltou ainda que, "verifica-se que o Tribunal de Justiça do Maranhão insiste em manter os policiais militares desviados de suas funções, num total desrespeito ao recomendado pela Corregedoria Nacional de Justiça". Segundo a decisão do CNJ, a adequação dos trabalhos dos militares deve ser efetuada nos fóruns das comarcas de Açailândia, Amarante do Maranhão, Bacuri, Benedito Leite, Codó, Cururupuru, Imperatriz, Itapecuru-Mirim, Mirinzal, Montes Altos, Penalva, Santa Helena, Santa Luzia, São Mateus do Maranhão, São Raimundo das Mangabeiras e Viana.

Com informações do CNJ

Nota do blog:


Um verdadeiro pelotão de policiais militares à disposição do tribunal, enquanto os fóruns ficam totalmente desprotegidos. E ainda resistem a cumprir uma determinação do Corregedor Nacional em inspeção que detectou essa gritante irregularidade. É mais uma demonstração de que os tribunais só cuidam de si mesmos, quando cuidam. Os juízes que se virem como puderem. Esse estado de coisas não pode continuar no judiciário. De regra, do que corre na justiça, quase tudo se inicia na primeira instância que é a última a receber qualquer melhoramento. Esse conceito precisa mudar.

QUAL A JUSTIÇA POSSÍVEL DE SER ALCANÇADA NA DECISÃO JUDICIAL?


Parte 1


Fernando Rister de Sousa Lima1
Professor de Ética da PUC/SP
Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP

Resumo: A decisão judicial opera com base no código binário lícito/ilícito. A justiça do sistema jurídico é a fórmula de contingência, cuja finalidade é fornecer consistência às decisões judiciais.


Palavras-chave: decisão judicial - teoria dos sistemas - justiça.


Abstract: The court decision operates on the basis of binary code law/non law.


The justice of the legal system is the formulation for contingency, whose purpose is to provide consistency judgments.


Keywords: judgement - theory of systems - justice


Sumário:
1. Introdução
2. Da Justiça Possível
3. Do Resultado da Pesquisa
4. Referências Bibliográficas


1. INTRODUÇÃO


O vernáculo corrente no cotidiano forense diz respeito à justiça ou à injustiça de determinada decisão. Apesar disso, pouco se questiona a respeito do conteúdo da expressão justiça.2 Pesquisa esta fundamental, mormente porque, atualmente, não há que se falar em justiça como no passado, onde, com freqüência, encontram-se diversos significados ao conceito de justiça. Muitas vezes, impostos pelo Estado, pela Igreja, ou mesmo por senhores feudais. Nesse ambiente social, a função do Direito, num leviano resumo, ao longo da história, tem se centrado em educar, sanar e punir. O aplicador da norma constrói uma decisão com intuito de educar o infrator, a pena deve ser suficiente, e não mais do que isso, para ensiná-lo a não mais repetir a conduta, segundo clássica conquista iluminista. O Estado obriga o causador do ilícito a indenizar o dano, assim oferece à vítima uma restauração ao estado anterior à lesão. Ora, é preciso punir o agente delituoso, substituindo o particular que o faria pela justiça privada, como uma prestação de contas sociais. As regras foram desrespeitadas é preciso vingar o Estado e a Sociedade.


O desenvolvimento do homem, do Estado e do Direito, de fato, alterou por completo o contexto social e, com ele, a idéia do justo.3 Por conta dessa alteração, nos dias hodiernos, seguramente afirma-se que o Direito não vem mais fundamentado em valores imutáveis. Pelo contrário, a constante alternância do seu conteúdo passa a legitimá-lo.4 Essa alteração paradigmática interfere demasiadamente no processo de decisão legal. Doravante, não se pode limitar as interpretações normativas, e, sim, à possibilidade decisional das controvérsias jurídicas, isso em todos os âmbitos.5 O objeto desta pesquisa é justamente identificar qual justiça é possível ser realizada pela decisão judicial. Assim, procurar-se-á identificar o sentido da expressão justiça na decisão judicial na hodiernidade; para tanto, partir-se-á de premissas, a saber:


(i) não se pode mais falar em verdade/justiça universal, ao menos no sistema jurídico;


(ii) a principal característica da sociedade atual é a sua complexidade;


(iii) a alteração do conteúdo valorativo do Direito, por meio de decisões, passa a legitimá-lo.


Para desenvolver a pesquisa, utilizar-se-ão conceitos extraídos da teoria dos sistemas, de autoria do sociólogo alemão Niklas Luhmann. Diante desse manancial teórico, escolheu-se um dado extraído do ordenamento jurídico: a decisão judicial, e, buscar-se-á, mediante instrumento extraído de fora do sistema
normativo responder o problema proposto:



Qual a justiça possível de ser alcançada na decisão judicial?


A escolha da metodologia justifica-se em razão da Teoria dos Sistemas ter buscado fornecer subsídios de consistência às decisões judiciais, mediante o autocontrole do subsistema do Direito. Em conseqüência, supera a frágil tese do jusnaturalismo e, ainda, evita o risco do reducionismo da decisão a mero ato decisório sem compromisso com a função do sistema jurídico.6 Este avanço em relação aos positivistas e a desqualificação daqueles (jusnaturalistas), talvez tenha sido responsável pela sua classificação como neopositivista, com a ressalva de que os luhmannianos não aceitam tal rótulo.

Notas do Autor:
1. Professor do Departamento de Teoria do Direito da PUC/SP. Mestre em Direito pela mesma instituição. Foi pesquisador visitante na Universidade de Estudos de Lecce (Itália). Professor Adjunto do Centro Universitário – UniToledo, Araçatuba/SP.
2 Na temática justiça, pode-se encontrar as mais diversas posições sobre o tema. Tanto isso no plano da Teoria do Direito, da Filosofia ou mesmo da Sociologia Jurídica. Entre tantos, convém mencionar Hans Kelsen: debruçou-se no assunto de forma exauriente, possui diversos trabalhos. Para o mestre de Viena, a justiça absoluta não é cognoscível pela razão humana. Sendo, pois, o ideal de justiça algo subjetivo, chega-se à beira da irracionalidade. Ao presente, ressalta-se livros já traduzidos ao Português: O que é justiça? Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1998; O problema da justiça. 3. ed. Tradução João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1998; A ilusão da justiça. Trad. Sérgio Tellardi. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. Ao contrário, por sua vez, John Rawls, valora a justiça, colocando-a, como condição da mantença às leis. Significa dizer: leis e instituições devem ser reformadas ou abolidas quando são injustas. Porém, ressalta ser uma injustiça tolerável se for crucial para evitar injustiça maior. RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997. Sobre a justiça, ver p. 7, transcreve-se o seguinte trecho: “Para nós o objeto primário da justiça é a estrutura básica da sociedade, ou mais exatamente, a maneira pela qual as instituições sociais mais importantes distribuem direitos e deveres fundamentais e determinam a divisão de vantagens provenientes da cooperação social”.
3.Cf. LUHMANN, Niklas. La differenziazione del diritto. A cura di Rafaelle De Giorgi. Milano: Mulino, 1990, p. 315. Ver ainda, ora sob o foco das decisões judiciais, mas também num enfoque histórico WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Brevíssima Retrospectiva Histórica, Para Desembocar no Estado de Direito, No Direito Codificado e Na Tripartição das Funções dos Poderes (O princípio da legalidade e a Necessidade de Motivação das Decisões). In: Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito e de ação rescisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.13-98. Identifica-se, ainda, na Revolução Francesa – sob a falsa ideologia de fraternidade, igualdade e liberdade – àqueles em serviço aos interesses da burguesia. Sobre a revolução francesa, consultar DE CICCO, Cláudio. História do pensamento jurídico e da filosofia do direito.3. ed. Reformulado.São Paulo: Saraiva, 2006, p. 163-175.
4 Cf. LUHMANN, Niklas. La differenziazione del diritto. op. cit., p. 315-316.
5 Cf. Ibidem, p. 319.
6 VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. Da ilusão à fórmula de contingência: a justiça em Hans Kelsen e Niklas Luhmann, In: Direito e Filosofia: A noção de Justiça na História da Filosofia. Maria Constança Peres Pissara; Ricardo Nascimento Fabrini (coord.). São Paulo: Atlas, 2007, p. 141/142.

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Extraído do site BuscaLegis

AGENDA DO PRESIDENTE DO STF


Agenda do presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, para esta quinta-feira (29/10)


 9h - Profere palestra magna de abertura do VI Congresso do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.
Tema: A Dimensão Constitucional da Defesa do Consumidor.
Local: Centro de Convenções do Starfish Resort (Aracaju-SE)


14h - Preside a sessão plenária
 16h - Recebe o professor David Trubek, da Universidade de Wisconsin (EUA). Local: Gabinete da Presidência

19h30 - Participa do XX Congresso Brasileiro de Magistrados. Local: WTC Golden Hall.
Endereço: Av. das Nações Unidas, 12551 (São Paulo - SP)

28 outubro 2009

FIM DE EXPEDIENTE

 JESUS EXPULSOU OS VENDILHÕES DO TEMPLO NUMA CLARA ALUSÃO DE QUE JAMAIS COMPACTUARIA COM AS "IRREGULARIDADES"  PRATICADAS PELOS "CUMPANHÊRO" DO LULA.




PRESIDENTES DE TRIBUNAIS RESISTEM AO CNJ

Em editorial de ontem (27/10), o  jornal O Estado de São Paulo aponta a resistência de setores do judiciário às ações do CNJ.Inicia dizendo que:

"Apesar dos importantes avanços propiciados pelas iniciativas do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), com o objetivo de coibir o nepotismo, reformar a organização do Poder Judiciário e estabelecer metas de produtividade para os juízes, as diferentes instâncias da magistratura continuam resistindo ao cumprimento das resoluções baixadas pelo órgão.


A última ofensiva contra a ação do CNJ ocorreu quando o Colégio Permanente de Presidentes dos Tribunais de Justiça, reunido em São Paulo, lançou um documento, manifestando "inconformismo" com a atuação do corregedor nacional de Justiça, o ministro do STJ Gilson Dipp. Segundo o texto, o CNJ e seu corregedor estariam adotando regras e procedimentos que "comprometem a dignidade da Justiça", "ferem a autonomia dos Estados federados" e "comprometem a independência da magistratura".

Descreve,ainda, que especialmene o Colégio Permanente de Presidentes de Tribunais de Justiça vem se manifestando contra a atuação moralizadora do CNJ e culmina afirmando que o saldo de realizações do CNJ de que faz parte uma extensa lista de irregularidades apontadas nas justiças estaduais mostra que tardou demais a criação do órgão encarregado de promover o controle externo do Poder Judiciario.

Leia mais em A oposição ao CNJ

Com efeito, não é à toa que a população tem se mostrado cada vez mais descrente no Poder Judiciário como apontam as pesquisas. Na última delas o resultado foi desastroso:

O Índice de Confiança na Justiça (ICJBrasil), apurado pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV), registrou 5,6 pontos no terceiro trimestre, numa escala que varia entre 0 e 10. Houve um recuo de 5% ante ao segundo trimestre do ano, quando o Judiciário recebeu uma nota de 5,9. Para 70% dos brasileiros, o Judiciário não é confiável em termos de honestidade e imparcialidade.



Os recifenses são os mais desconfiados em relação à honestidade ou imparcialidade no Judiciário, com 77,6% das respostas dadas a esse item, superando, em muito, a média nacional e de todas as outras regiões metropolitanas pesquisadas: São Paulo (71,5%), Salvador (71,1%), Rio de Janeiro (69%), Porto Alegre (66,6%) e Belo Horizonte (65,1%).


Quando indagados sobre a capacidade de o Judiciário solucionar conflitos, mais uma vez os pernambucanos mostraram-se mais céticos: 76,3% deles afirmaram que o Judiciário é nada ou pouco confiável na solução de conflitos, seguidos por Brasília (67,8%), Salvador (66,2%), Rio de Janeiro (64,2%), São Paulo (63,3%), Belo Horizonte (63,1%) e Porto Alegre (59,1%).


Para a coordenadora do índice, Luciana Gross Cunha, professora de Direito da FGV, a piora na avaliação está relacionada à maior exposição na mídia de casos que põem em xeque a atuação de juízes no país. Como exemplo, ela cita as recentes inspeções do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) nas Cortes.


Dentre as capitais, São Paulo é a que acredita que o judiciário resolve os conflitos de forma lenta, com 96,3% das respostas, acima da média nacional (94,5%) ou de qualquer cidade. Com relação aos custos do judiciário, 77,9% dos entrevistados disseram que eles são altos. Brasília é a região metropolitana que mais apresentou respondentes que entenderam que os custos são altos ou muito altos (83,2%). (Agência Estado)

Extraído do site da OAB

Com toda certeza isso não é  obra do CNJ, mas apenas reafirma o acerto de sua criação e, sobretudo, do trabalho que vem fazendo no sentido de melhorar a justiça brasileira. O Supremo Tribunal Federal nunca quis assumir tais funções nem teria condições para tal. Somente um colegiado misto como o CNJ tem efetivos meios para mudar o panorama judiciário brasileiro.

É natural que encontre resistências porque, afinal, ninguém gosta de ser fiscalizado. Mas os absurdos que tem sido revelados pelas gestões caquéticas dos tribunais inferiores estão a demonstrar a nessidade do CNJ como único instrumento capaz de dar um balizamento esrutural aceitável para a justiça brasileira. O CNJ, concebido como órgão de controle exerno com a  reforma do judiciario  é uma das melhores criações da EC-45.

O Colégio de Presidentes de Tribunais é e age como um órgão corporativista que pretende retornar ao "status quo ante", em que os tribunais eram veradeiras ilhas de poder e podiam varrer suas mazelas pra debaixo dos tapetes. O CNJ representa transparência, publicidade, organização, planejamento e gestão, com  o que nunca se preocuparam os tribunais, daí chegar ao ponto em que chegou. Uma instituição que não conta com o crédito da população porque não  tem sido capaz de dar as respostas necessárias em tempo razoável.

È preciso mudar esse quadro. E isso só vai mudar com as  providências que em boa hora o Conselho Nacional de Justiça vem tomando com muita coragem, determinação e competência.

As choramingolas de uma ou outra associação não podem deter a marcha histórica, verdadeira cruzada, que tem marcado a ação do CNJ, sempre voltada aos mais altos interesses da justiça brasileira. Que siga em frente nessa caminhada que poderá levar à redenção do judiciário brasileiro. Mesmo porque fora disso não há salvação possível para o judiciário brasileiro.

MENINO ALEMÃO VAI SER RESTITUÍDO AO PAI - CONFIRMA O TRF-5 – CAP. 4-FINAL


Foto meramente ilustrativa



PARTE FINAL DO VOTO DO
DO DESEMBARGADOR FEDERAL  PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, no qual ele conclui a apreciação das matérias prejudiciais e ingressa no mérito do pedido para manter em parte a sentença, determinando a devolução do menor alemão ao seu pai.


II.4) Da suposta necessidade de instrução



Aqui a preliminar fecunda o mérito da causa inevitavelmente.


O julgamento das demandas judiciais há de ser realizado, lembra-se por oportuno, “conforme o estado do processo” (CPC, Art. 329 e ss.), o qual varia, de relação a relação, a partir dos caracteres intrínsecos de cada uma, bem assim das premissas de que se vale o juiz para a edição do comando que profere; vai daí que, a depender da hipótese, o julgamento antecipado, sobre ser possível, é até recomendável, exatamente como --- apesar de todo o tumulto ocorrido --- acabou sendo aqui.


Destaco, primeiramente, que, em rigor, não há nulidade na feitura de julgamento antecipado da lide (nem ataque à garantia constitucional da ampla defesa, cf. CF, em seu Art. 5º, LV) se razões normativas, e não propriamente fáticas (estas normalmente carentes de instrução probatória), dão ensejo à formação do entendimento do magistrado da causa (CPC, Art. 330, I, começo).


E eu não vejo na hipótese dos autos --- hodiernamente14 --- qualquer necessidade de se operar já aqui, no Brasil e em sua Justiça Federal, uma investigação larga sobre os fatos aludidos nos recursos, e justo por esta última motivação: as razões jurídicas do imbróglio; a sua delimitação temática.


E por qual razão15?


É que, de fato, a “Convenção Sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças” (Convenção de Haia), que vige no Brasil desde o dia 1º de janeiro de 2000, estabelece presunção juris tantum segundo a qual um menor, desde quando arrebatado ilicitamente de seu domicílio por um dos pais, deve retornar “de imediato” (Art. 1º), para tanto devendo haver cooperação material entre os Estados signatários (princípio da confiança mútua e recíproca).


Não se desconhece, é certo, que os seus Arts. 12 e 13, b, preveem alguns casos nos quais se exclui o retorno compulsório (e daí a relatividade da presunção mencionada); seja como for, são hipóteses excepcionais e que, por isso mesmo, devem ser tratadas com acentuada raridade, sob pena de quedar frustrada a maior razão de ser do Diploma Internacional, que é, segundo a sua própria enunciação, “proteger a criança, no plano internacional, dos efeitos prejudiciais resultantes de mudança de domicílio ou de retenção ilícitas e estabelecer procedimentos que garantam o retorno imediato da criança ao Estado de sua residência habitual, bem como assegurar a proteção do direito de visita”.


É preciso dizer um pouco mais sobre a Convenção de Haia, à cata de possíveis incompatibilidades que tivesse relativamente à Lei Maior brasileira.


Pois bem.


Ao que se me parece, aponto que não existe, data máxima venia do argumento esgrimido, às fls. 1042, pelo curador especial nomeado ao menor (DPU), bem assim pela mãe, às fls. 899, mínima chance de se compreender como inconstitucional a Convenção controvertida, e nem a interpretação que se lhe vai dar.


Explico.


Formalmente, percebo que nada, no Magno Texto, exigia que a incorporação do Diploma ao ordenamento jurídico pátrio se desse mediante, por exemplo, algum tipo mais rigoroso de lei (complementar).


De outra banda, agora falando materialmente, diviso, à luz do Art. 227, que prometeu proteção integral à criança, ser forçoso convir que nada a realizará mais fortemente, num tensionamento familiar grave como o atual (entre pai e mãe, litigantes entre si), que o encaminhamento do infante à Justiça de seu domicílio original; lá viveram os genitores, deixando seus vestígios comportamentais, os registros físicos e testemunhais da conduta que adotaram, a partir dos quais o Juiz Natural haverá de (bem) decidir quem melhor guardaria e guardará o menino doravante (depois da óbvia falência da vida conjugal).


Destaco que a solução apresentada na Convenção de Haia, razoabilíssima, não está em desarmonia sequer com os valores fundantes do sistema jurídico pátrio no tanto em que operou a distribuição racional da nossa própria Jurisdição, em âmbito interno, por meio das clássicas regras de competência ratione loci.


É tanto que o ‘local do acontecido’ foi eleito, aqui e ali, como sendo aquele que define o foro competente para a judiciarização das contendas; é bastante ver -- apenas para o propósito de traçar referências ilustrativas -- o CPC, Art. 110, V; o CPP, Arts. 70 e 71; a CLT, Art. 651, e daí em diante.


Cuida-se, enfim, de opção instrumental, dada a proximidade do Juiz aos traços deixados pela vida vivida, tão importante para a elucidação heterocompositiva da causas complexas, como o litígio internacional entre o pai e a mãe do pequeno João Kübel.


Demais destes argumentos todos, parece evidente que somente se houvesse o envio da criança para um país que sofresse graves problemas institucionais (os quais implicassem abrupta solução de continuidade nos mecanismos humanizados de pacificação) é que, aí sim, a aplicação da Convenção – nunca ela por si – poderia recusar a proteção integral do menor, violando o Art. 227.


Este cenário não se afigura concreto, certamente, quando cotejados Estados que desfrutam de sólida vocação jurídica, de notável tradição de respeito às Convenções Internacionais, como sucede com a Alemanha, até por tudo o quanto há de singular na sua própria história.


E nem se diga, de outra banda, que haveria, a prestigiar-se a Convenção de Haia, gravame ao primado da Inafastabilidade da Jurisdição (Art. 5º, XXXV); anote-se, no ponto, que não se está deixando a mãe à sorte, encarregada da tarefa de resolver seus conflitos “de própria mão”, com a absolvição da função – pública, é claro – de solucionar a lide que tem com o pai da criança.


Muito ao reverso, e no próprio interesse do menor, fez-se, naquele Diploma Internacional, a eleição da Jurisdição encarregada de resolvê-la, sendo que a transnacionalidade da disputa, da guarda, das visitas, do complexo processo de família que será travado, enfim, tudo isso é decorrência da própria condição do casal (binacional), a qual contou com o concurso voluntário da própria mãe para ser construída, lembre-se sempre.


Ainda em tempo: isto de não deixar o(a) genitor(a) à própria sorte – pai ou mãe; no estado requerente ou requerido – não se limita, na Convenção de Haia, a aspectos meramente formais (procedural due process of law).


O texto do Pacto Internacional vai além, trilhando o caminho – humanizado – de garantir a defesa material das posições dos contendores (substantive due process of law), mormente pelo disposto no Art. 25 (“os nacionais de um Estado Contratante e as pessoas que habitualmente residam nesse Estado terão direito, em tudo o que esteja relacionado à aplicação da presente Convenção, à assistência judiciária e jurídica em qualquer outro Estado Contratante, nas mesmas condições dos nacionais desse outro Estado e das pessoas que nele habitualmente residam”). Faz parte, enfim, tal garantia, da confiança mútua e recíproca entre os países. Pelo visto, tem-se, em definição simplificada, o seguinte: a convenção é formalmente válida; o seu uso tópico, também; não agrava a Inafastabilidade; realiza a Proteção Integral; resguarda a Igualdade entre os Estados (Art. 4º, V) e entre os genitores (Art. 5º, caput); e, de quebra, ainda prestigia a Cooperação Entre os Povos para o Progresso da Humanidade (Art. 4º, IX).


De todo modo, cá está um último e irresistível argumento, agora metajurídico: não parece muito provável que o Guardião da nossa Constituição viesse, futuramente, a esposar entendimento diverso do presente.


Que indicativo tenho disso? Basta cotejar onde se hospeda, na internet, a página que trata da Convenção, cuidada com zelo, esmero e notável proficuidade informativa: no site do próprio STF (http://www.stf.jus.br/convencaohaia/cms/verTexto.asp).


Voltemos, pois, à Convenção em si.


Que define o Art. 12? Trago-o a exame:


“Quando uma criança tiver sido ilicitamente transferida ou retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da transferência ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respectiva deverá ordenar o retorno imediato da criança.


A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo após expirado o período de 1 ano referido no parágrafo anterior, deverá ordenar o retorno da criança, salvo quando for provado que a criança já se encontra integrada no seu novo meio...”


A não-aplicabilidade do dispositivo ao caso é manifesta, data maxima venia.


Primeiro que a ação de busca e apreensão ora cotejada é, como quis a Convenção na passagem transcrita, ‘de força nova’, isto é, de menos de um ano entre a data da irregularidade da transferência (1º de julho de 2007, ocasião em que se dera a permanência desautorizada, pós-férias, de mãe e filho) e a da sua propositura (23 de maio de 2008, cf. fls. 03), donde a certeza da necessidade do retorno imediato e, mais importante, que esta (a necessidade de repatriamento brevíssimo) não pereceria ainda quando, mercê de retardos burocráticos das autoridades do país repatriante, o instante presente fosse superior a um ano – e aqui é (08 de outubro de 2009)16.


Tem mais.


É que a lei prevê a possibilidade de retenção se tiver havido adaptação da criança à vida no país onde precariamente esteja. A questão é: estaria na hipótese? Penso que não.


Há duas razões para concluí-lo.


Inicialmente, anoto que consta, às fls. 299 a 302, documento (relatório psicológico) sinalizando que a criança, que fala alemão adequadamente para a idade (quatro anos à época do contato com o perito), tem bom trato com o pai.


Pois, se fala a língua do país de origem, se tem o genitor para conduzi-lo à Autoridade Central Alemã, pode perfeitamente volver à terra onde morava, e tudo sem que se cogite de uma mutilação ‘paisagística’ insuportável à sua (ainda pequena) história de vida.


Sei que viceja dúvida quanto à validade jurídica daquele laudo, posto que tivesse sido elaborado de forma unilateral, assim em desobediência ao contraditório e à ampla defesa (fls. 905).


De todo modo, há, ainda mais importante, outro dado que se deve levar em consideração, bastante por si para que se chegue à mesma conclusão mencionada pelo expert.


Trata-se de verdade perceptível, ao homem médio e a olho desarmado, à vista daquilo que ordinariamente acontece (CPC, Art. 335): criança, quando em tão diminuta idade (hoje com cinco anos), não finca raízes que representem empeço ao desenvolvimento das outras, anteriores, ou mesmo à elaboração de novas; esta circunstância deriva menos do querer de pai e mãe, e mais da própria fase do desenvolvimento que experimenta, naturalmente fértil (a toda e qualquer influência) e resiliente (o suficiente, por hora, para adaptar-se de acordo com o ambiente em que venha a ser [re] inserida17).


E nada disso reclama prova, todos sabem (CPC, Art. 334, I).


Sigo o raciocínio.


O Art. 13, b, da Convenção, por sua vez, diz que a “autoridade judicial ou administrativa do Estado requerido não é obrigada a ordenar o retorno da criança se a pessoa, instituição ou organismo que se oponha a seu retorno provar que existe um risco grave de a criança, no seu retorno, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, ficar numa situação intolerável” 18.


A regra mencionada, se bem compreendida, não incide nos casos em o argumento versa a litigiosidade do casal que se repartiu, bem assim as fragilidades do vínculo da criança com este ou aquele antecessor, e são muitos os argumentos da mãe neste sentido: ameaça de provocação de abortamento, agressões físicas, discriminações etc19.


Tais temas --- relevantíssimos --- serão justamente o objeto da Jurisdição para a qual a criança será entregue (repatriada), que é a do Estado de origem, a quem caberá, no fim de contas, definir quem terá a guarda respectiva (pai, mãe, ambos ou ninguém deles), qual o regime de visitas etc..


Como já mencionado, haveria que se enxergar presente, mais que isso, para justificar-se a retenção do infante, uma situação anômala vivida no ambiente destinatário20 (guerra externa ou convulsão social intestina), capaz de gerar fundada dúvida quanto à eficácia da Justiça de origem, sua incapacidade circunstancial de resolver o imbróglio à luz da racionalidade comum aos povos signatários da Convenção, todos cônscios da necessidade de proteger os mais relevantes interesses em jogo, os da criança, e que certamente passam pela tentativa de um convívio bilateral -- seu -- com pai e mãe.


E uma situação extravagante assim, sabe-se, não resta configurada, em dias atuais, concernentemente à República Federal da Alemanha, pelo que o encaminhamento do menor resta – finalmente – justificado21.


Faço, muito em homenagem à apaixonada sustentação oral realizada pela representante da mãe, um último registro: sua interpretação é a de que deveria ser cotejado, in concreto, se a criança teria algum dano com o regresso, para tanto sendo necessária a realização de exame circunstancial com o garoto, à mingua do qual estar-se-ia diante de cerceamento – pretensamente brutal – do seu direito de defesa, fazendo rota a tramitação havida até o momento.


O argumento em si, inobstante muito bem edificado, mais contribuiria, hoje estou convencido, para o retardo do desfecho desta lide do que para o seu desate equilibrado e justo.


Sucede é que dano com retorno, pelo menos no sentido psicológico do termo, certamente haverá, exatamente do mesmo modo que houve quando a criança, de tenros três ou quatro anos, viu-se, abruptamente, ceifada do convívio com o genitor há dois – e não seria necessário um profissional da mente para dizê-lo.


Não precisaria de um laudo para responder quesitação cuja resposta já encontro nas observações que faço do mundo, das pessoas, máxime pelos exemplos que eu, como “homem médio”, já hauri em vinte e poucos anos de magistratura, trinta e poucos de direito, cinquenta e poucos de vida (mais uma vez: CPC, Art. 334, I).


O tal dano, porém, dimana não do retorno ao país de origem isoladamente, como se fez aludir em peça escrita e oralmente (da Tribuna), mas da própria separação do casal, capaz de gerar, ainda que fosse em filho pronto e acabado, abalo seriíssimo de ânimo e tristeza dilacerante; tanto mais em um ser que, dos cinco de vida, viveu dois em meio à guerra justo dos que deveriam lhe inspirar segurança.


O Judiciário (daqui, da Alemanha, como fosse) não poderia, e não poderá jamais, resolver problema que tal; do mesmo modo que sei da desnecessidade de perícia para afirmá-lo, sei caber ao pai, caber à mãe, pavimentar caminhos de uma vida – separada, mas paradoxalmente conjunta – que enseje a minoração deste tipo de dilema na mente do pequeno João Kübel, permitindo que seja alemão adorando ser brasileiro; brasileiro, feliz demais por ser alemão; e completo porque orgulhosamente descendente de Mathias e Camila, no fim de contas duas outras crianças que amam demais uma terceira.


Aqui, o conforto que tenho, se é que se quer conhecê-lo, resolve-se dual: saber que não contribuí com nada para criar este dilema da (insana!!) pós-modernidade; crer que estou entregando uma pequeníssima parte do futuro da criança aos auspícios de Jurisdição absolutamente confiável, seja do ponto de vista histórico (o seu acentuado desenvolvimento humanístico), seja do ponto de vista pragmático (porque ninguém está mais habilitado, para o descortino dos fatos, que o juízo do local onde quase todos eles aconteceram22).


III) DA EXTRAPETIÇÃO VERIFICADA (EQUÍVOCOS QUANTO À PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA)


Há alguns ajustes que a sentença merece sofrer.


É que, limitado o pedido à busca e apreensão do menor, descabia – como feito – cogitar de ordem anulando o “Registro de Traslado de Assento de Nascimento” da referida criança, dada a manifesta extrapetição na qual incorreu. Não há possibilidade de exercício da jurisdição, em condições normais, como se sabe, a menos quando submetida aos rigores do CPC, em seus Art. 2º e 262, primeira parte.


Penso que é de ser reformada neste aspecto.


Mas há, ainda, outro exagero (mais um). Como o menor é descendente de brasileira, ainda quando se reputasse formalmente inadequado, por hora, o referido “Traslado de Assento”, mesmo assim, não se divisaria justa causa para deflagração de uma persecução criminal sobre eventual cometimento de crime relacionado à custódia irregular de estrangeiro no país, mormente em face das disposições constantes da CF, em seu Art. 12, I, c.


Releva notar que a Convenção de Haia, tomada em consideração para resolver o imbróglio presente, delimita a controvérsia a aspectos civis; e deles não deve passar.


Reformo a sentença também neste tópico.


IV) DISPOSITIVO


Ante o exposto, rogando vênias a eventuais entendimentos contrários, e nestes estritos termos, DOU PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, mas apenas a) para retornar o feito a sua condição original, que é a de processo de conhecimento “de busca a apreensão”; e b) para expurgar, da sentença, as referências à anulação do registro de traslado, bem assim à deflagração de persecução criminal contra a mãe (item III da fundamentação), restando mantido, no mais, o ato objurgado.


É como voto.


PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA
Desembargador Federal

Notas do Relator:
14 Alguém já disse – com toda razão do mundo -- que o tempo se vinga das coisas feitas sem a sua colaboração. Pois bem. É justo em homenagem ao tempo, valor inestimável a uma perfeita compreensão da vida e dos dilemas que lhe são inerentes, que escreverei as próximas passagens.
Sou juiz cioso de – pelo menos -- três características, todas perseguidas de forma rotineira; duas delas: prudência, quando o caso manda; celeridade, quando a hipótese exige.
Às fls 995 e ss. está posto o arrazoado que expendi quando da apreciação do agravo de instrumento; lá – e porque a causa, singular, acabara de me chegar às mãos – findei ponderando no sentido da necessidade de se evitar uma deliberação definitiva por meio de antecipação de tutela (fls. 1000); fi-lo, àquela altura, porquanto, partindo das premissas de que partia (ser, esta, também uma causa de família, e não apenas de Cooperação Internacional), tinha em perspectiva que o Regional acenava “para a instrução”, e achava “que, sem ela, a situação” (do processo) continuava “a mesma”, e daí que a criança deveria ficar no Brasil provisoriamente (fls. 1002); lembro que destaquei na ocasião – como faço sempre, aliás -- que “cada frase minha” devia “ser entendida entre parênteses”, e que eu “não era o dono da verdade” (fls. 1000).
Deu-se que ele (quem mais?) amadureceu o meu entendimento, permitindo a formação de uma (nova, pretensamente definitiva) convicção (“não costumo repensar uma matéria muitas vezes. Dificilmente repenso. Penso, com muito cuidado, a primeira vez, repenso, raramente, quando circunstâncias me levam a achar que, talvez, precise rever para verificar se acertei da primeira vez ou se a minha decisão comporta alguma alteração”, às fls. 997).
Eis-me, aqui, então, ainda potencialmente equivocado, mas maduramente habilitado (pelo tempo, este aliado com quem divido minha judicatura) a dizer do meu novel entendimento, seja sobre o ‘teatro’ em que se desenvolveu a demanda, seja sobre os seus ‘personagens’.
Antes que siga com o texto, sublinho a característica (terceira) cuja referência ainda faltava neste longo rodapé: a coerência intelectual, que se não me impede de mudar entendimentos, mantém-me firme no propósito de buscar acertar sempre, fugindo da tentação frequente de julgar a lei, limitando-me a fielmente aplicá-la (julgar com a lei).
15 A análise que farei doravante pressupõe que os fatos aconteceram do modo como narrados no relatório lançado, até porque a defesa feita em juízo – marcadamente indireta – não os infirmou propriamente, senão que lhes opôs outros (como a violência do pai, justificadora, segundo se pretendeu, do temor de voltarem – mãe e filho – à Alemanha).
Ademais, falou-se, é fato, que uma liminar dada na Justiça Estadual de Pernambuco concedera a guarda à mãe; só que a decisão referida foi reformada pelo Tribunal de Justiça, que deliberou exatamente no sentido de não deliberar, em homenagem à Convenção de Haia e, derivadamente, da Justiça alemã, sendo mais certo ainda que o Art. 17 da Convenção, em sua primeira parte, não impediria o repatriamento ainda quando vigorasse a decisão inicial (hoje já reformada, repito): “O simples fato de que uma decisão relativa à guarda tenha sido tomada ou seja passível de reconhecimento no Estado requerido não poderá servir de base para justificar a recusa de fazer retornar a criança nos termos desta Convenção...”.
16 Foi a atuação tempestiva do genitor que garantiu este rótulo à demanda proposta pela AGU (‘força nova’); ela denotou o desejo instantâneo do pai em manter o status quo, no fim de contas justo aquilo quanto a convenção mais almeja, e em benefício -- sempre e sempre -- da criança.
17 Aliás, convém gizar que a anulação da sentença, querida unissonamente nos três recursos examinados, findaria, muito ao reverso, pelo só fato do alongamento do ‘iter’ procedimental, por cominar a adaptação definitiva da criança ao seu (novo) país (ambientação antijurídica, beneficiante da mãe que, no fim de contas, afigurou-se infratora, máxime pelo “arrebatamento” que praticou), colidindo frontalmente com a imediatidade que a Convenção quer para o retorno, e tanto que o seu Art. 2º faz expressa referência aos “procedimentos de urgência” que devem ser adotados para o referido fim, tudo na linha de ser evitada a consolidação de uma situação fática artificial e irregular.
18 Destaque-se, por oportuno, que a Convenção não distingue nacionalidades (como uma suposta exigência de não ser ‘nacional’, a criança, para fins do seu ‘retorno’ à origem; pode ser ou não, isto pouco importa, forte em que o caso não é tratado tecnicamente como extradição, donde a não incidência da norma contida na CF, em seu Art. 5º, LI); demais disso, e porque a defesa da mãe aborda o assunto, sublinho que a Convenção dá conceito claro de ‘residência’, situado no Art. 4º, sendo certo, daí, que não pode ser considerada, como tal, aquela haurida a partir da situação (precária, quase clandestina) que a genitora e sua criança experimentam na atualidade.
19 Duvido de tudo isso; mas absolutamente nada --- nada, eu repito --- descarto.
20 Para a recusa de repatriar ainda vale o disposto no Art. 20 da Convenção: “O retorno da criança de acordo com as disposições contidas no Artigo 12º poderá ser recusado quando não for compatível com os princípios fundamentais do Estado requerido com relação à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais”, algo muito, mas muito longe de ter cabimento relativamente à Alemanha.
21 E que ninguém diga que a União privou a mãe de um empreender um processo em seu próprio país; que ninguém defenda que a Justiça Federal – em gesto extremo – buscou e apreendeu a criança, ceifando-a, mesmo que temporariamente, de ladear a genitora, com quem sempre vivera; no fim de contas, seria responsabilização injusta, pois foi a mãe quem deliberou envolver-se com um não-nacional; ela escolheu, envolvida, fixar domicílio em outro país que não o seu; ela, enfim, arrebatou o filho do pai clandestinamente; como já tive ensejo de dizer, foram suas as opções que redundaram na circunstância presente, que, de resto, nem precisa ser definitiva, mormente pela garantia de que a presente decisão em nada interfere no seu direito de pelejar a guarda desassombradamente no Estado Requerente, cf. Art. 19 da Convenção: “qualquer decisão sobre o retorno da criança, tomada nos termos da presente Convenção, não afeta os fundamentos do direito de guarda.”.
22 Se a história, em muito boa hora, já assentou que existem (bons) Juízes em Berlim, convém crer, é tempo, que eles existam em Würzburg também.