MENINO ALEMÃO VAI SER RESTITUÍDO AO PAI - CONFIRMA O TRF-5 – CAP. 3

Foto meramente ilustrativa

Devido a sua extensão o voto do relator foi dividido em duas partes. Nesta primeira parte são explicadas as razões do julgamento conjunto das apelações e aprecia questões preliminares e prejudiciais sobre alegada suspeição do juiz que decidiu a causa em primeira instância, o cerceamento de defesa, a conversão de ritos, ausência de intimação, inclusive do MP para manifestação de mérito, rejeitando todas elas pelos fundamentos que expende. Confira:

VOTO

O SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA (RELATOR):

Analisarei os três recursos de uma só vez, posto o teor argumentativo quase idêntico que possuem. Antes, sem embargo, atento à singularidade da disputa, permito-me deixar registrada uma breve assertiva, reveladora das minhas convicções ‘não-jurídicas’; se a frase vindoura não confortar o ânimo dos agentes do processo, tanto faz; importa, no mínimo, à história desta Corte, bem assim à do menor sobre o qual se dá a contenção.

Diga-se, então, que este Relator não se imagina (nem qualquer magistrado que fosse) como responsável pela felicidade do pequeno João Kübel, muito menos a dos seus pais.

Togas não têm poder que chegue a tanto. Servem às pessoas, é fato. Mas não lhes retiram das mãos aquilo que, comum e equivocadamente, dizemos ser o seu “destino”. Às pessoas o que é de cada uma – inclusive a repercussão (positiva ou negativa; imediata ou diferida) dos gestos que pratica, das escolhas (inclusive amorosas) que fez e faz.

Com efeito.

Os danos já perpetrados ao menor5, a partir de tantas idas-evindas6, guinadas súbitas havidas na tramitação deste feito7, são de inteira responsabilidade do seu pai e da sua mãe (de um, do outro ou dos dois, não se sabe bem).

Talvez ainda não tenham compreendido que todas as pessoas, e as crianças muito em particular, reclamam a convivência com ambos – mesmo quanto tal não aconteça de forma simultânea; direito inalienável de construir a vida a partir da noção exata de sua origem, com tudo o quanto há de bom e de ruim – e sempre há ‘bons’ e ‘ruins’ de parte a parte.

O que será da formação psicológica da criança referida?

Ainda não se sabe. Que traumas ela carregará consigo, se é que vai, depois que isto tudo acabar? Ninguém imagina por hora. Que inseguranças ela desenvolverá, e se é que as desenvolverá?

Também não se concebe no instante presente.

Sabe-se, porém, de uma única coisa: seja o que for, haja o que houver, credite-se ao pai e à mãe, neste caso mais que em qualquer outro, a felicidade (ou não) do filho que lhes foi confiado pela natureza.

Vou à causa, no fim de contas a única coisa que a mim me cabe definir (e ainda colegiadamente), mas sem a sensação de que a saída adotada seja absolutamente boa, pois (haja esforço) penso que não há boas soluções para este caso.

I) DA PRETENSA SUSPEIÇÃO DO JUIZ PROLATOR DO ATO ATACADO

11 Não houvesse outro argumento para dizer desta artificialidade, tome-se este: jamais se cogitou de uma ação principal que se pretendesse ajuizar depois da presente – jamais.
Esta é demanda, bastante, por meio da qual a União quer empreender o que pensa ser o exato cumprimento à Convenção de Haia; como se cogitar, então, da acessoriedade própria das cautelares?? É impossível, data venia.
12 Lembre-se que já poderia, se tivesse desejado à época, ter oferecido pronunciamento sobre todos os aspectos da causa, fazendo-o em homenagem à eventualidade.
13 Porque a Defensoria Pública da União, curadora da criança, recorreu com idêntica tese (cerceamento do direito de defesa à luz do não opinamento sobre o mérito), penso que o argumento também lhe aproveita, definindo resposta à parte da sua irresignação.
A aventada suspeição do magistrado que prolatou a sentença8 já foi descartada por ocasião do julgamento da exceção competente. Foram duas (EXSUSPTR Nºs 811 e 818), aliás, todas resolvidas em sentido contrário ao ora pretendido.

Quanto ao último julgamento, feito hoje, colaciono a ementa respectiva:

PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO CONTRA O JUIZ QUE CONDUZIU O PROCESSO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. INTERPOSIÇÃO DEPOIS DE JÁ PROLATADA SENTENÇA, QUASE CONCOMITANTEMENTE, ALIÁS, AO MANEJO DE APELAÇÃO (QUE TAMBÉM TRATA DO TEMA). INTERESSE CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA, NO RECURSO, DE PRETENSÃO ANULATÓRIA DO ATO MENCIONADO. CONCEITO JURÍDICO DE SUSPEIÇÃO. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO DA TESE DE AVENTADA.

1. Ainda quando o CPC, em seu Art. 305, diga ser possível a interposição de exceção a “qualquer tempo”, é fato que o incidente não faz sentido quando orientado às fases ultrapassadas do processo, às quais não volverá em condições normais; neste contexto, é forçoso reconhecer que a exceção tem como marca a suspensão do feito (CPC, Art. 265, III), justo para evitar a atuação daquele sobre quem paire dúvidas acerca do alheamento subjetivo, necessário à atividade jurisdicional; daí, aparentemente, sem nexo conhecer de exceção contra magistrado que já prolatara sentença, posto o exaurimento de suas atividades, agora somente sindicáveis por meio dos recursos de estilo;

2. Sucede, todavia, que os apelos postos na AC 477192 – PE veiculam pleito anulatório (entre outros, mercê de alegado cerceamento do dir2eito de defesa), donde ser cogitável, ao menos em tese, a devolução dos autos para possível reabertura da instrução, pelo que resta configurada a (ainda) atualidade do debate sobre a hígida presidência do feito em primeiro grau;

3. De todo modo, mesmo quando tenha havido – e houve, certamente – excesso relativo à atuação do magistrado “combatido”, é fato que não significa a ocorrência de suspeição, ao menos no sentido próprio (legal) do termo; do magistrado, quer-se a não-adesão aos interesses postos em descortino judicial, uma vez considerados em perspectiva subjetiva (o simples querer por querer a vitória de alguém); tal não se confunde com a adesão, precoce que tenha sido, a uma das duas teses controvertidas (então objetivamente ponderada); em cenário como este, exageros que tenham acontecido, lapsos hauridos pela falta da prudentia mais elementar à jurisdição, podem ser corrigidos por meio dos recursos disponíveis, sem justificar o reconhecimento da suspeição;

4. Rejeição da exceção de suspeição.

A análise desta proemial destacada, porque já feita ao ensejo dos julgamentos anteriores, resta evidentemente prejudicada.

II) DOS ALEGADOS ERRORES IN PROCEDENDO (CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA)

Sob este título, existem, nos apelos, pelo menos quatro teses distintas; ei-las:

II.1) Equívoco quanto à conversão de “rito” (agressão ao principio do dispositivo; ausência de intimação da partes sobre a mudança; inadequação do procedimento cautelar à causa)

Houve, de fato, uma malfadada (tentativa de) conversão9.

Mais que apenas um câmbio proscrito de “procedimento”, quis-se, em rigor, alterar a própria natureza da ação, tida inicialmente como cognitiva pela autora, cf. fls. 03, bem assim pelo próprio magistrado, bastando notar que a decisão precária que proferiu, típica tutela de urgência, foi por ele mesmo referenciada como sendo “antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional”, cf. fls. 259 e 278, e não uma ‘mera’ liminar, adequada se se cuidasse, à época, de ação cautelar, como a sentença acabou classificando por sua conta e risco10.

A guinada foi feita, note-se bem, ao arrepio de uma decisão primitiva da Corte (AGTR nº 89022-PE), para criar -- artificialmente11 -- um tipo de ambiente processual ensejador de decisão contra a qual não fosse viável a interposição de recurso de apelação com efeito suspensivo (CPC, Art. 520, IV), tudo de modo a fazer prevalecer -- manu militare -- a decisão de primeira instância à da segunda.

Foi por isso mesmo, aliás, que restaram expedidos, logo após a sentença, o Mandado e Busca e Apreensão nº 01.06-8/2008, posto às fls. 802, bem assim todos os ofícios que serviram às comunicações determinadas no corpo do dispositivo (fls. 803 e ss.).

Só que os efeitos -- devastadores -- da alteração, todavia, já foram superados (pelo próprio TRF, quando da apreciação do mérito do agravo de instrumento aludido), de modo que, hoje, não remanescem vivos, capazes de despertar mínima preocupação.

É que a jurisprudência desta Corte firmou entendimento – renovado no caso presente, cf. se lê às fls. 864 e ss., bem assim às fls. 969 e ss. – acerca da ultratividade das antecipações de tutela (ou das respectivas cassações), desde que feitas pelo tribunal em sede agravo de instrumento (ainda quando adviesse sentença, no primeiro grau, em sentido contrário; ainda quando esta desafiasse recurso desfalcado de ínsita suspensividade).

Assim, tendo prevalecido provisoriamente, como de fato prevaleceu, não a feição cautelar com os seus consectários, pretendidos pelo juízo a quo, mas a decisão do Regional, impedindo a saída da criança antes de exaurida a Jurisdição, reduziu-se a presente contenda àquilo que ela sempre foi: ‘apenas’ uma ação ‘cognitiva’ de busca e apreensão, a qual findou julgada de maneira antecipada.

Os próprios recorrentes discutem, aliás, que houve várias ilicitudes por conta da prolatação do julgamento antecipado. Saber se o caso o permitia ou não é tema sobre o qual será dito nas linhas seguintes. Mas nada existe, em si, pela forçada alteração da ação, que faça o processo merecer pronta decretação de nulidade.

É de ser provido o apelo, deste modo, para retornar o feito a sua condição original, que é a de processo de conhecimento “de busca a apreensão”, mas sem que tal implique o reconhecimento da necessidade de sua anulação.

II.2) Quanto à falta de intimação (das partes, do MP) para o julgamento antecipado da lide

Também este é argumento que não prospera. Faz tempo que a doutrina e a jurisprudência descartaram a exigência de comunicado prévio aos atores processuais acerca do propósito judicial de resolver a lide antecipadamente.

Desejoso o magistrado de fazê-lo, basta que prolate diretamente a sentença, fazendo-a sujeitar, em qualquer caso, à impugnação perpetrável por meio de recurso hábil a tanto: a apelação, preferencialmente recebida em efeito também suspensivo (CPC, Art. 520, caput). O contraditório, então, dá-se (como se deu) em seu formato clássico: informar depois de feito o ato, permitindo reação eficiente contra o ato informado. Eis o que acabou acontecendo.

Rejeito esta preliminar.

II.3) Falta de intimação do MPF e do curador para opinar sobre o mérito da causa

Primeiro, impende destacar que o Ministério Público Federal travou sim, antes da sentença, contato com os autos e, por conta disso, teve chance de proferir (algum tipo de) pronunciamento sobre a res in iudicium deducta; naquela ocasião, posicionou-se no sentido da impossibilidade da antecipação dos efeitos da tutela pretendida12 (fls. 192 e ss.).

Se muito mais não houve, é certo que aconteceu, quando pouco, recurso interposto pela Procuradoria da República de primeira instância (excelente, por sinal), bem como o sempre altivo pronunciamento do MPF de segunda (inclusive repetido oralmente, nesta Sessão), arguindo com ampla liberdade o que lhe pareceu mais ajustado para o desate da lide, daí suprindo alguma possível lacuna que houvesse na participação do órgão (máxime porque findou centrando sua atenção, o parecer de segundo grau, não em algum tipo de gravame à atuação do MP de piso, mas na necessidade de reabertura da instrução da causa13).

Inviabiliza-se, desta maneira, o reconhecimento de uma nulidade que, ao fim e ao cabo, fosse acolhida, mais ainda retardaria a rápida solução do litígio, em descompasso com o cânone insculpido na CF, em seu Art. 5º, LXXVIII.

Supero.

Notas do Relator:

7 Foram antecipações de tutela dadas numa mão e cassadas com outra; embarques marcados intempestivamente, interceptados em ações lancinantes da polícia sobre a polícia, à beira da porta de aeronaves incompreensíveis a olhos inocentes.

8 Quiçá justificando, se reconhecida, a anulação do referido ato.
9 Com agressão, vá lá, à inércia judicial, ao princípio da demanda, ao contraditório etc..

10 Sabe-se que o CPC, em seu Art. 273, § 7º, prevê a fungibilidade entre ambas (antecipação e liminar); é claro que prevê; mas isto não está em discussão; argumenta-se é que o juiz a quo jamais concebera, antes do “despacho ordinatório” de fls. 671, que conduzia outra ação que não uma “de conhecimento”, a qual tramitava, ainda mais grave, pelo ‘obsequioso’ rito ordinário (e tanto que, no fim de contas, chegou a presidir tentativas de conciliação -- fls. 663 e ss.; fls. 668 e ss. --, somente compatíveis, do jeito como marcadas e conduzidas, com audiências do rito cognitivo).