RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO - 2

Parte 2

Wanessa Mota Freitas
FACULDADE DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS VIANNA JÚNIOR


CAPÍTULO 4

4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Em relação à responsabilidade civil do advogado, não pairam dúvidas sobre o seu caráter contratual, decorrente de mandato. Acatando essa tese, Doni Júnior, com base em Maria Helena Diniz (2003, p.51), entende que: “todavia, que, apesar de ser um munus público, o mandato judicial apresenta uma feição contratual, por decorrer de uma obrigação de meio, exceto, nos casos em que presta assistência judiciária.”

De fato, o parágrafo 2º, da Lei 8906, de 04.07.1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB) deixa claro que “no processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.”

Orlando Gomes, citado por Doni Júnior (2003, p.53) afirma que “Mandato é o contrato pelo qual alguém se obriga a praticar atos jurídicos ou administrar interesses por conta de outra pessoa.”

A natureza jurídica do mandato é contratual, consensual, bilateral, não solene, personalíssimo e, em regra gratuito.

A pessoa que recebe os poderes estabelecidos no mandato é o mandatário ou procurador, quem delega é o mandante.

As obrigações principais do mandatário, oriundas do próprio contrato, são de agir em nome do mandante com cautela e atenção, repassando-lhe as vantagens que obtiver em seu nome e, no final de sua gestão, prestar contas dos atos praticados. Com efeito, o advogado tem a obrigação de utilizar todos os meios de defesa e os recursos, previstos em lei, que sejam cabíveis e convenientes aos interesses do cliente.

Ruy Sodré citado por Antônio Laért Vieira Júnior alerta:

Nossa profissão é liberal, sem dúvida,mas não se pode confundir liberdade com licenciosidade. Somos livres, mas nossa liberdade está condicionada, limitada pelo serviço público que prestamos, como elemento indispensável à administração da justiça. (2003, p.71).

A convenção entre o cliente e o profissional do direito implica obrigação de meio e não de fim ou resultado, no qual o procurador se compromete a dedicar-se com afinco à causa contratada, se esforçando com a finalidade de alcançar a vitória desejada, sem, no entanto, se vincular efetivamente com o resultado.

A obrigação de meio é aquela que requer apenas prudência e diligência na prestação do serviço para atingir um resultado, no entanto, não pode o advogado prevê-lo.

Se tais pressupostos forem devidamente cumpridos e a obrigação for bem executada, não há que se imputar nenhuma responsabilidade em eventual insucesso na causa.

A responsabilidade civil do advogado decorre da culpa e tem fundamento na responsabilidade civil subjetiva. A responsabilidade civil do advogado exige que se comprove a efetiva culpa, quando no exercício da profissão, para que se pretenda qualquer tipo de ressarcimento originado de sua conduta. Em razão da sua obrigação ser de meio e não de resultado, deve ter ele a garantia de estar isento de responsabilidade no caso de ter procedido com todo o cuidado, diligência e competência.

Doni júnior comentando Maria Helena Diniz ensina que o advogado será responsabilizado civilmente:

a) pelo erro de direito;

c) pelo erro de fato;

d) pelas omissões de providências necessárias para ressalvar direitos do seu constituinte;

e) pela perda de prazo;

f) pela desobediência às instruções do constituinte

g) pelos pareceres que der contrário à lei, à jurisprudência e à doutrina;

h) pela omissão de conselho;

i) pela violação de segredo profissional;

j) pelo dano causado a terceiro;

k) pelo fato de não representar o constituinte, para evitar-lhe, durante os dez dias seguintes à notificação de sua renúncia ao mandato judicial (CPC, art. 45);

l) pela circunstância de ter feito publicações desnecessárias sobre alegações forenses ou relativas a causas pendentes;

m) por ter servido de testemunha nos casos arrolados no art. 7º, XIX, da Lei 8.906/94;

n) por reter ou extraviar autos que se encontravam em seu poder;

o) pela violação ao disposto no art. 34, XV, XX, XXI, da Lei 8.906/94. (2003, p.57).

4.1. FUNDAMENTOS LEGAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

A atividade da advocacia encontra-se regida pela Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB). Esse diploma estabeleceu, no seu artigo 32, que o advogado é responsável pelos atos que, no exercício da profissão, praticar com dolo ou culpa, e impôs, no artigo 33, a observância obrigatória aos preceitos estabelecidos no Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, cujos deveres estão capitulados no artigo 2º, parágrafo único.

Porém, a responsabilidade civil dos advogados não é somente apurada com base no código de ética, pois nos seus mais diversos aspectos, está submetida a diversos preceitos, oriundos da Constituição Federal (art. 133) e do Código Civil (art. 927 c/c art. 186).

Além disso, o Advogado é fornecedor de serviços. Assim, sujeita-se ao Código de Defesa do Consumidor. A orientação deste é no sentido da responsabilidade pessoal do profissional liberal, verificando-se a culpa (art. 14, §4º). Sérgio Cavalieri Filho:

sendo o sistema do Código de Defesa do Consumidor – o da responsabilidade objetiva, para abrir uma exceção em favor dos profissionais liberais foi necessário regra expressa. O §4 do art. 14 diz que a responsabilidade dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa, não tendo o Código inovado porque a responsabilidade profissional é, de regra, subjetiva. (1997, p.198).

Como lembra Oscar Ivan Prux:

Quem compra produtos costuma ter a visualização do que está comprando. Pode habitualmente tocar o produto, experimentá-lo ou testá-lo...Já para o consumidor que adquire algum serviço, na maioria das vezes, é impossível tocá-lo, experimentá-lo ou visualizá-lo antecipadamente, visto que no ato da contratação aquele serviço que está sendo comprado ainda vai ser realizado. O serviço é imaterial. Material, normalmente, é apenas o resultado final. (1998)

Com efeito,tanto o cliente, quanto o advogado se encaixam na definição de consumidor e fornecedor de serviço (art. 3º, §2º do CDC).

Existem algumas opiniões afirmando que a inversão do ônus da prova, previsto no artigo 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, não se aplica aos advogados. De acordo com esse entendimento está Paulo Luiz Netto Lobo (1996, p.140): “a culpa é pressuposto da imputabilidade dos profissionais liberais, não se lhes aplicando as regras de presunção de culpa, nem de inversão do ônus da prova.”

Muito embora existam essas opiniões, apoiados no entendimento de Vieira Júnior, entendemos ser descabido tal pensamento diante do fato se ser muito difícil para o cliente lesado provar que a culpa foi do advogado, já que lhe faltam conhecimentos técnicos para tal.

4.2. A IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DA CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR

A cláusula de não indenizar é o acordo que visa afastar as conseqüências da inexecução de uma obrigação, liberando o devedor da reparação dos danos causados.

Não obstante entendimentos contrários, o Código de Defesa do Consumidor, em seus artigos 24, 25 e 51, inciso I, afastou completamente a possibilidade de se inserir a cláusula de não indenizar nos contratos. A razão pela qual defende-se essa idéia para os contratos de prestação de serviços advocatícios, se dá pelo fato da relação cliente-advogado ser considerada uma relação de consumo, aplicando-se as regras dispostas no CDC.

Recorda Cavalieri Filho que: raticado o ato ilícito, em qualquer de suas modalidades, segue-se como conseqüência o dever de reparar o dano dele decorrente. A pessoa chamada a fazer essa reparação, todavia, pode eventualmente, eximir-se do efetivo ressarcimento invocando a cláusula de não indenizar. (1997, p. 388).

No entanto, defendendo posição diversa, e de forma mais acertada, diz Vieira Júnior (2003, p.22) que “a cláusula de não indenizar não exonera o devedor da obrigação, do dever ou responsabilidade propriamente ditos; apenas o libera da reparação do dano, ou seja, das conseqüências do inadimplemento.”

4.3. RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL DO ADVOGADO

Alguns autores sustentam a idéia de que, além da responsabilidade contratual e extracontratual, haveria também a responsabilidade pré-contratual, sobretudo à luz da cláusula geral de boa-fé.

A boa-fé tem sido caracterizada como conceito jurídico indeterminado, ou seja, adaptável segundo as exigências do caso concreto e segundo os valores éticos da sociedade. Contudo, podemos dizer que a boa fé objetiva consiste num padrão de conduta, onde cada pessoa deve agir de acordo com um modelo de comportamento moral, em que suas atitudes serão valoradas de acordo com parâmetros de lealdade, probidade e honestidade.

O princípio da boa-fé constitui cláusula geral e serve como elemento interpretativo das normas jurídicas, como elemento de limitação de direitos.

A boa-fé objetiva, estabelecendo os deveres de comportamento que as partes devem seguir nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual, é considerada como sendo um princípio geral, não expressoCódigo Civil, mas incorporado ao direito brasileiro como um todo, por força do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.

De acordo com esse entendimento Vieira Júnior registra:

A boa-fé objetiva é um princípio de defesa ético-jurídica, para que os negócios jurídicos se realizarem dentro de valores como a correção, a lealdade, a confiança.a boa-fé objetiva determina um agir com correção e lealdade nas relações jurídicas. Esse princípio apregoa que todos devem guardar fidelidade à palavra dada e não frustrar ou abusar da confiança que constitui a base imprescritível das relações humanas, sendo pois, mister que se proceda tal como se espera que o faça qualquer pessoa que participe honestamente e corretamente no tráfego jurídico. (2003, p.41).

Com efeito, o contrato não envolve apenas a obrigação de executar o serviço, envolve também a obrigação de conduta ética, antes, durante e após a sua celebração.

O primeiro contato com o futuro cliente e o conhecimento de seu problema impõe ao advogado o dever de manter sigilo sobre o que lhe houver sido contado e ainda, uma série de outros deveres, como por exemplo, informar o cliente do conteúdo do contrato (colaboração), advertir, aconselhar e esclarecer (informação), preocupar-se com a outra parte (proteção), o de lealdade, entre outros.

A conseqüência acatada pelo não cumprimento desses princípios éticos é o dever de indenizar o dano daí decorrente.

Dois desses deveres estão expressamente previstos no Código de Defesa do Consumidor, quais sejam, o de informar e o de proteção.

Segundo Antônio Laért Vieira Júnior:

existem quatro exigências fundamentais no comportamento das partes na fase pré-contratual, todas integrantes do princípio da boa fé: a) o dever de informação; b) o dever de lealdade ou correção; c) os deveres de proteção e cuidado; d) o dever de segredo ou sigilo. (2003, p.59).

4.4. A RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO ADVOGADO

A responsabilidade do advogado é realizar a prestação do serviço para o qual foi contratado. O profissional do Direito deve, em cooperação com seu cliente, alcançar a finalidade do contrato ou o melhor resultado possível, dentro do contexto da questão.

Ao cliente cumpre entregar ao advogado toda a documentação útil á demanda, prestar os esclarecimentos necessários, apontar e identificar testemunhas do fato, descrever detalhes, etc.

Ao advogado, cumpre, por sua vez, reunir tudo isso, elaborar a peça processual adequada, apresenta-la no prazo, perante o órgão a que se destina, prestar contas ao cliente, entre tantas outras.

4.4.1. PERDA DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO

A contestação tal como é prevista no art. 297 do Código de Processo Civil, é uma das formas de resposta do Réu.

Após ser procurado pelo cliente e aceitar a causa, ou seja,comprometer-se com a defesa do mesmo cliente, deve o advogado, elaborar a peça de defesa da melhor forma possível e apresenta-la dentro do prazo legal.

Deixando de apresentar a peça de defesa acarretará para o cliente que o constituiu o ônus da revelia, com confissão quanto à matéria de fato, fazendo com que os prazos fluam independentemente de intimação.

É certo que a ausência de contestação não acarreta necessariamente a procedência do pedido, contudo, o advogado terá deixado de realizar ato relevante, que lhe incumbia e que poderá ocasionar danos ao cliente.

É possível ao advogado, muitas vezes, na prática, recuperar ou melhorar a situação de seu cliente, sendo conveniente salientar que a contestação é peça insubstituível no processo, já que é a única oportunidade de encontrar toda a linha de defesa dos interesses que lhes foram confiados.

A perda do prazo constitui erro grave; por constar em lei (Lei 8.906/94, art. 34, XVI), o advogado não pode ignorá-lo. Na dúvida entre o maior prazo e o menor, devem, as medidas necessárias, serem tomadas dentro do menor prazo, para não deixar nenhuma possibilidade de prejuízo ao cliente.

4.4.2. PERDA DO PRAZO PARA A PROPOSITURA DE UMA DEMANDA SUJEITA A PRAZO PRESCRICIONAL OU DECADENCIAL

Existem variadas situações sujeitas a prazos prescricionais e decadenciais. Pode ocorrer do eventual cliente procurar o profissional da advocacia para lhe entregar a demanda nos últimos dias de prazo para a manifestação.

O advogado não está obrigado a aceitar a causa, contudo se aceita-la, receber os documentos e se dispuser a adotar as providências cabíveis, ciente em relação ao prazo e não o fizer, estará sujeito a responder pelos danos que acarretar a esse cliente. Obvio que, na fixação da eventual indenização, será tomada em consideração essa peculiaridade.

Caberá neste caso, ao advogado se defender, provando que mesmo que tivesse adotado as providências cabíveis no prazo,ainda assim, seu cliente não lograria êxito. Entretanto devemos nos lembrar que sempre haverá na responsabilidade civil do profissional do direito a questão da incerteza do resultado de uma ação judicial.

4.4.3. DEIXAR DE FORMULAR PEDIDO ESSENCIAL PARA O ALCANCE DA PRETENSÃO

Como se sabe a petição inicial é a peça mais importante para o autor da demanda. Elaborada a petição, o advogado, por esquecimento, deixa de formular pedido essencial para o alcance da pretensão do cliente, em razão de omissão.

Antes da citação do réu poderá corrigir a omissão, conforme a regra prevista no artigo 294, do Código de Processo civil. Entretanto, feita à citação, só lhe será possível com o consentimento do réu contornar o erro, e, após o saneamento do processo, impossível reparar essa omissão, à luz da regra do artigo 264, do Código de Processo Civil.

Os pedidos não essenciais, os acessórios, que porventura deixarem de ser formulados, até poderão ser contornados, porém, sempre com prejuízo, atraso e postergação ao direito do cliente.

Diferente da hipótese de omissão de pedidos essenciais, onde o advogado poderá ser responsabilizado, quando verificado que o autor teria probabilidade de êxito se o pedido fosse formulado.

Mesma responsabilidade pode suportar o profissional do direito que contestando demanda, deixa de argüir na peça bloqueio, em benefício de seu cliente, a prescrição ou decadência do direito do autor, não impugna o valor dos juros de mora requerido num valor diverso do contratado, ou ainda, se omite sobre termo inicial para incidência de juros e correção monetária, acarretando para o seu cliente elevação do valor a ser pago no processo.

4.4.4. DEIXAR DE REALIZAR PROVA ESSENCIAL PARA O ACOLHIMENTO DA TUTELA

Por ocasião do saneamento do processo, o juiz decidirá sobre as provas a serem produzidas, além daquelas que já constarem nos autos.

Se o profissional do direito nesse momento, deixar de realizar prova indispensável à comprovação de seu direito, poderá ser responsabilizado.

A oportunidade e conveniência de se fazer uso da prova são atributos que os advogados devem saber manusear, em benefício dos interesses de seu cliente, exercendo-os livre de interferências externas.

Atualmente, há no mercado,empresas que oferecem serviços de recortes de publicações oficiais, os quais são diariamente encaminhados aos escritórios dos advogados para que eles, poupados do tempo de terem que ler o diário oficial, adotem as providências cabíveis em seus processos.

Neste caso, o profissional do direito também poderá ser responsabilizado, pois é dele o dever de acompanhar os processos de seus clientes, mesmo no caso em que faz uso do serviço mencionado. Cabe a ele, posteriormente, discutir a respeito da responsabilidade, junto à empresa contratada para lhe fornecer as publicações.

Para que não se possa falar em ressarcimento a ser pago pelo advogado que deixou de adotar alguma providência, em virtude de não ter recebido o recorte, será necessária a prova de que nada mudaria se a providência omitida fosse adotada a tempo e hora, porquanto, sem prejuízo efetivo, não haverá de se falar em responsabilidade deste profissional.

Extraído do site BuscaLegis

Ocorre, entretanto, que essas empresas, em regra, não assumem qualquer responsabilidade em deixar de enviar as publicações, razão pela qual pode ocorrer a perda do prazo, por parte do advogado que, contando com tais serviços, não recebe devidamente suas publicações.

Muito comum, infelizmente, hipótese em que advogados sem muita experiência ou quando os magistrados externam sua opinião no sentido da desnecessidade do depoimento de testemunhas, deixam de realiza-los e mais tarde, no curso do processo, percebe-se que as provas omitidas eram imprescindíveis.