Parte 1
Humberto Theodoro Júnior
Advogado; Desembargador Aposentado do TJMG; Professor.
RESUMO: A tutela de urgência, como mecanismo especial de obviar os malefícios do tempo sobre o processo judicial, se presta a instituir procedimentos diferenciados que acrescentam ao processo medidas extraordinárias tanto conservativas como antecipatórias, todas, em regra, qualificadas pela imediatidade, provisoriedade e consequente precariedade. Como o Estado Democrático de Direito assumiu o dever de implantar e fazer efetivos os direitos fundamentais, o papel do processo se imantou da força instrumental de tutela real, concreta, de todos os direitos ameaçados ou violados. Assim, o processo não se resume a regular o acesso à justiça, sua missão, na ordem dos direitos fundamentais, é proporcionar a todos uma tutela procedimental e substancial justa, adequada e efetiva. É importante discernir entre processo de duração razoável e processo de duração não razoável, para se pensar em atacar os males do tempo sobre os interesses e direitos do litigante. O combate ao perigo da demora natural do processo não se confunde com a repressão à sua duração excessiva. São dois fenômenos distintos, que reclamam remédios também diferentes. Contudo, não se escusa o Estado nem mesmo invocando o volume excessivo de demandas. Ele está constitucionalmente obrigado a aparelhar o serviço público de modo a cumprir, e fazer cumprir, todos os direitos fundamentais, dentro dos parâmetros do devido processo legal. Urge conscientizar o Estado de seu dever constitucional de gerir o serviço público de maneira eficiente e sob estrita sujeição à legalidade. Os prejuízos derivados dessa falta, operada no plano dos direitos e garantias, redundam em responsabilidade civil (dever de indenizar) para o Estado.
LAVRAS-CHAVE: Tempo. Processo. Tutela. Direitos e Garantias Individuais. Direito Processual.
Como o sistema do contraditório é inafastável da duração temporal do processo, e como essa duração pode, em muitos casos, frustrar a esperança de justiça daquele que depende da tutela jurisdicional para rechaçar a violação ao seu direito subjetivo material, o tempo pode se transformar numa causa de fracasso da própria justiça estatal, sempre que o dano atual ou iminente se apresentar como irrecuperável, caso não seja debelado de imediato.
A tutela jurisdicional, dessa maneira, não pode ficar presa, de forma rígida ou inflexível, ao procedimento comum. Há de haver uma válvula emergencial para, sem inutilizar a garantia do contraditório, permitir ao juiz e à parte superar o periculum in mora, preservando bens, valores, e direitos, de forma provisória e razoável, enquanto se desenvolve o processo, rumo à solução definitiva, esta sim, só alcançável depois de cumprida por inteiro a garantia constitucional do contraditório e ampla defesa (CF, art. 5º, LV).
É a tutela de urgência que, como mecanismo especial de obviar os malefícios do tempo sobre o processo judicial, se presta a instituir procedimentos diferenciados que acrescentam ao processo medidas extraordinárias tanto conservativas como antecipatórias, todas, em regra, qualificadas pela imediatidade, provisoriedade e consequente precariedade, ou seja, a possibilidade de modificação ou revogação a qualquer tempo.
Outro aspecto relevante dessa tutela emergencial é a sua excepcionalidade, de sorte que as providências cautelares e as medidas antecipatórias não podem ser prodigalizadas pelo simples capricho da parte ou por mera liberalidade (ou discricionariedade) do juiz. É, sem dúvida, incômodo o ter de esperar por muito tempo pelo provimento jurisdicional. Mas não são os meros desconfortos do litigante que justificam a quebra do ritmo natural e necessário do contraditório. Somente o risco de danos sérios, de incerta e difícil reparação, justifica as tutelas diferenciadas de urgência. A advertência de Ovídio Baptista da Silva sempre foi importante nesse aspecto 1.
É, por isso, importante discernir, antes de tudo, entre processo de duração razoável e processo de duração não razoável, para se pensar em atacar os males do tempo sobre os interesses e direitos do litigante.
Se o processo dura razoavelmente, a parte tem de se conformar com os inconvenientes da espera da resposta jurisdicional, mesmo que isto a deixe aborrecida e angustiada, desde, é claro, que essa espera não equivalha a inutilizar os efeitos do processo necessários à realização efetiva da tutela merecida pelo titular do direito lesado ou ameaçado (CF, art. 5º, XXXV).
É importante, nessa ordem de ideias, fixar-se, como preâmbulo ao estudo das tutelas de urgência, na garantia fundamental de duração razoável do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), para se afastar a ilusão de que as medidas preventivas sejam vistas como panaceia contra qualquer demora na solução da lide e que se prestem sempre a reduzir essa demora, qualquer que seja sua causa.
É preciso ter em mente que as tutelas de urgência, ao contrário do que à primeira vista possa parecer, não têm a função de acelerar a marcha do processo e abreviar a solução dos litígios. Com ou sem as medidas de urgência, a composição da lide, em caráter definitivo, passará por todos os estágios normais do procedimento comum. O que se obtém por via da tutela emergencial são apenas providências de afastamento do perigo de dano iminente (periculum in mora). Sem elas, a tutela jurisdicional seria inútil, quando, após a duração normal do processo, se chegasse ao provimento correspondente à definitiva solução do litígio.
É de todo inaceitável e imprópria a tentativa de ampliar a tutela de urgência até fazer crer que exista uma "jurisdição de urgência", equiparável, de certa forma, a uma "tutela interdital" distinta daquela alcançável através da "jurisdição comum", como se existissem paralelamente duas jurisdições distintas. Mais uma vez a advertência é de Ovídio Baptista da Silva 2.
O combate ao perigo da demora natural do processo não se confunde com a repressão à sua duração excessiva. São dois fenômenos distintos, que reclamam remédios também diferentes.
É, pois, da concepção e efeitos da duração não razoável do processo que ora passaremos a tratar, para deixar assinalado o terreno em que os males da demora não são remediados pelas tutelas de urgência.
A grande consolidação do direito processual como ramo autônomo da ciência jurídica, ocorrida na segunda metade do século XIX e na primeira metade do século XX, teve como base de sustentação a teorização do direito de ação e da relação jurídica processual. O empenho dos estudiosos, à época, centrou-se na necessidade de realçar a completa desvinculação do processo do direito material. Com isso minimizou-se, ou perdeu-se, quase por completo, a perspectiva do papel reservado ao processo no plano da atuação do direito material. E as consequências mais graves ocorreram na real separação entre direito substancial e direito de ação, que resultou numa teorização do processo como técnica justificável em si e por si, e que nenhuma atenção dispensava às necessidades próprias do direito material violado, cuja atuação dependia da tutela que haveria de ser realizada pelas vias processuais 3.
Em excelente estudo de feitio comparatístico, Érico Andrade sinaliza o momento crítico em que o processo científico, mas estéril em resultados práticos dentro da ordem jurídica, começou a ceder terreno para uma visão da tutela jurisdicional valorizada por sua constitucionalização 4. Explica o autor:
"Essa situação (de perigosa e indesejada separação entre direito substancial e processo) começa a ser percebida com clareza principalmente após a Segunda Guerra Mundial, quando a processualística europeia passa a se preocupar com a chamada efetividade do processo ou com o denominado ‘justo processo’. Ao que se acresce, ainda em meados do século XX, o fenômeno da constitucionalização do direito em geral e, em especial, do direito processual, cujos princípios começam a ganhar residência constitucional, mudando as formas de ver e entender o processo, ou seja, vai sendo deixada de lado a visão meramente conceitual do processo civil que prevaleceu até então. A partir daí começam a fervilhar estudos e pensamentos em torno das ideias de instrumentalidade e efetividade do processo, que deságuam, hoje, nas modernas orientações a respeito do ‘justo processo’ ou ‘processo équo’: passam a ser objeto de investigação ou de preocupação primeira da doutrina processual as relações entre o processo e o direito material, buscando uma reaproximação entre ambos. Na realidade, como destaca a doutrina, o processo civil passa por uma verdadeira revolução, deixando de ser visto como assunto que dizia respeito apenas às partes litigantes."
Descobre-se que a relação entre o direito material e o direito processual é muito mais estreita do que se pensava, "e a evolução da teorização em torno do direito processual passa a ser centrada, de um lado, em como o processo se adapta à realidade substancial, e, de outro, em se evitar que o processo distorça a realidade material" 5.
A tendência dominante, desde então, é não só de valorização do caráter publicístico do processo, mas sobretudo a de reconhecer-lhe uma posição dominada pelo constitucionalismo, "que se implantou a fundo entre os processualistas contemporâneos" 6.
A intensa democratização instalada entre as principais nações europeias e, em seguida, disseminada por quase todo o planeta, pelo menos no que se relaciona com os povos de cultura romanística, fez com que as Constituições pós Segunda Grande Guerra inserissem, sistematicamente, o direito de acesso à Justiça e os atributos do devido processo legal entre os direitos fundamentais, ou, mais enfaticamente, entre os direitos do homem.
Como o Estado Democrático de Direito assumiu não apenas o encargo de declarar (ou proclamar) os direitos fundamentais, mas, acima de tudo, o dever de implantá-los e fazê-los efetivos, o papel do processo se imantou da força instrumental de tutela real, concreta, de todos os direitos ameaçados ou violados. Esclarecem Cappelletti e Garth 7:
"Tornou-se lugar comum observar que a atuação positiva do Estado é necessária para assegurar o gozo de todos esses direitos sociais básicos. (...) De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para a sua efetiva reivindicação. O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar o direito de todos".
O acesso à justiça, como direito fundamental, portanto, compreende atividades tanto formais como materiais por parte dos agentes responsáveis pela tutela jurisdicional assegurada pela Constituição 8: (I) em sentido formal, há de ser garantido a todos, sem qualquer tipo de discriminação, o acesso, livre e em condições de igualdade, ao órgão competente para tutelar os direitos subjetivos materiais lesados ou ameaçados (CF, art. 5º, XXXV); e (II) em sentido substancial, todo e qualquer procedimento desenvolvido em juízo, após o adequado contraditório, há de proporcionar provimentos judiciais "idôneos e efetivos para atuar o direito material objeto do processo."
O processo do Estado Democrático de Direito contemporâneo, em suma, não se resume a regular o acesso à justiça, em sentido formal. Sua missão, na ordem dos direitos fundamentais, é proporcionar a todos uma tutela procedimental e substancial justa, adequada e efetiva. Daí falar-se, modernamente, em garantia de um processo justo, de preferência à garantia de um devido processo legal 9.
Destaca Comoglio, nessa perspectiva, que a garantia do justo processo é composta por garantias mínimas (como o direito de ação e defesa, direito ao contraditório, à independência e imparcialidade do juiz, ao processo efetivo com duração razoável, entre outras) "che si compenetrano saldamente, come parte del tutto con le garanzie di protezione e di tutela dei diritti inviolabili dell’uomo" 10.
Em conclusão: "as garantias processuais mínimas, nesse contexto, passam a constituir ou integrar a lista dos direitos fundamentais ou direitos invioláveis do homem, reconhecidos não só nas Constituições, mas também nas Convenções e Tratados Internacionais" 11.
No art. 5º da CF, figuram, entre os direitos e garantias fundamentais, os princípios básicos do processo justo, quais sejam:
a) a garantia de pleno acesso à justiça (nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário) (XXXV);
b) a garantia do juiz natural ("não haverá juízo ou tribunal de exceção" – XXXVII; "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" – LIII);
e) a garantia de publicidade dos atos processuais (LX), que se completa com exigência de fundamentação de todas as decisões judiciais (CF, art. 93, IX);
f) o dever de assistência jurídica integral e gratuita a todos que comprovarem insuficiência de recursos (LXXIV); e, finalmente,
g) a atual garantia de duração razoável do processo e da adoção de meios para assegurar a celeridade de sua tramitação (LXXVIII), que não figuravam no elenco primitivo dos direitos fundamentais proclamados no art. 5º da CF. No entanto, a EC 45, de 2004, cuidou de acrescentar um novo inciso àquele dispositivo magno justamente para contemplar a referida garantia de economia processual.
O inciso LXXVIII do art. 5º tem o seguinte enunciado: "A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Assim, é fora de dúvida que a garantia de duração razoável do processo e de prevalência da economia processual em todo o seu desenvolvimento apresenta-se como um direito fundamental (isto é, como um dos direitos do homem) assegurado na ordem constitucional positiva brasileira.
É de observar que a duração razoável não foi propriamente introduzida em nosso processo pela EC 45. Já havia um consenso de que sempre esteve implícita na garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). Isto porque não se pode recusar à economia processual, em si mesma, a categoria de um dos princípios fundamentais do moderno processo civil 12, e, assim, a garantia de duração razoável do processo já seria uma garantia fundamental originariamente consagrada pela CF/88. Com efeito, por força do § 2º de seu art. 5º, os direitos e garantias fundamentais não são apenas os expressos nos diversos incisos daquela declaração, mas incluem, também, "outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Há um consenso, formado em antiga e sólida doutrina, de que não se pode entender por devido processo (ou justo processo) aquele que não se empenha numa rápida e econômica solução do litígio deduzido em juízo. É precisa a lição de Comoglio em torno do tema: "Non potrà mai aversi un processo giusto, quale che sía il livello tecnico delle sue garanzie strutturali, se non esistano anche strumenti idonei ad assicurargli una ‘durata’ media ‘ragionevole’, poiché, come tutti sanno, una giustizia colpevolemente ‘ritardata’ equivale da sé sola, senza mezzi termini, ad una giustizia sostanzialmente ‘denegata’" 13.
Além disso, e ainda por força do mesmo § 2º do art. 5º da CF, a garantia de duração razoável do processo já estava incorporada ao ordenamento positivo brasileiro, porque figurava entre os direitos do homem previstos no Pacto de São José da Costa Rica, subscrito pelo Brasil (Decreto nº 678/1992) antes da EC 45/2004 14.
1 - "Ninguém pode negar – e mais uma vez chamamos a atenção do leitor para tal fato – a natureza intrinsecamente excepcional da proteção de simples segurança; o que a caracteriza, sempre, o que lhe serve de fundamento e constitui sua razão de ser é a circunstância de existir uma certa inadequação, no caso concreto, entre a tutela jurisdicional comum e o interesse cuja proteção se postula" (SILVA, Ovídio A. Baptista da. A ação cautelar inominada no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1991, § 34, p. 233).
2 - SILVA, Ovídio Baptista da. A ação cautelar inominada cit., § 34, p. 233.
3 - A preocupação da doutrina de então de dar autonomia ao direito processual, mantendo-o e estudando-o longe do direito material, se era justificável nos primórdios da sua formulação científica, acabou por anular, na ordem prática, a função instrumental do processo. As deficiências da antiga prestação jurisdicional, anterior à cientificação do direito processual, não foram superadas, de sorte que a extrema sofisticação dos novos tempos de estudos do processo apenas redundaram, para a sociedade, numa "burocratização" do processo e da figura do juiz (cf. PICARDI, Nicola. La vocazione del nostro tempo per la giurisdizione. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, v. LVIII, p. 64, 2004).
4 - ANDRADE, Érico. O Mandado de Segurança: a busca da verdadeira especialidade (proposta de releitura à luz da efetividade do processo) (Tese de Doutoramento), BH, UFMG – Faculdade de Direito, 2008, p. 29-31.
5 - ANDRADE, Érico. O Mandado de Segurança cit., p. 31. Segundo Francesco Paolo Luiso (Diritto Processuale Civile. 4. ed. Milano: Giuffrè, 2007, v. I, p. 6): "Trattando della tutela giurisdizionale, ocorre tener sempre presente che il punto di partenza, l’oggetto, e il punto di arrivo del mecanismo processuale sono pur sempre un pezzo di realtà sostanziale. Quindi il collegamento tra il processo e la realtà sostanziale sottostante è molto più stretto di quello che potrebbe apparire. Ed anzi vedremo che l’oggetto principale del nostro studio sarà proprio, da un lato, vedere como il processo si adatta alla realtà sostanziale e, al contrario, come possa riprodurre proprio quella situazione che si sarebbe avvuta, se non si fosse verificato l’illecito." No direito brasileiro, conferir DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 321.
6 - DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo cit., p. 65.
7 - CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 11.
8 - ANDRADE, Érico. O Mandado de Segurança cit., p. 39-40. Comoglio ressalta a importância da passagem do entendimento do direito de ação como "garantia constitucional" em sentido formal para o sentido material (Etica e tecnica del "giusto processo". Torino: Giappichelli, 2004, p. 14-15). E Remo Caponi e Andrea Proto Pisani preconizam a confusão necessária entre garantia de efetividade e tutela jurisdicional como garantia constitucional: "L’inserimento del diritto di azione fra le garanzie costituzionale, in una Costituizione che impregna lo Stato a realizzare l’eguaglianza sostanziale dei cittadini (art. 3, 2 comma), impone di individuare quali rimedi la tutela giurisdizionale, messa in moto attraverso l’esercizio delo diritto d’azione , debba o possa assumere per assicurare una tutela effettiva delle singole categorie di diritti sostanziali, con riferimento alle diverse specie di violazione che questi diritti possono subire. Ciò consente infatti di superare i limiti di un’impostazione che privilegia i profili formali dell’eguaglianza rispetto a quelli sostanziali e di far assolvere al processo, sia pure tendenzialmente, la sua funzione stumentale di ‘dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire’ ai sensi di diritto sostanziale" (Lineamenti di diritto processuale civile. Napoli: Jovene Editore, 2001, p. 50).
9 - "Nella nuova prospettiva post costituzionale, quindi, il problema del processo non riguarda soltanto il suo essere (id est: la sua concreta organizzazione secondo le leggi ordinarie vigenti) ma anche il suo dover essere (id est: la conformità del suo assetto positivo alla normativa costituzionale sull’esercizio dell’attività giurisdizionale)" (ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. I fondamenti costituzionale della giustizia civile: il modelo costituzionale del processo civile italiano. 2. ed. Torino: Giappichelli, 1997, p. 5; apud ANDRADE, Érico. O Mandado de Segurança cit., p. 43, nota 142).
10 - COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e tecnica del "giusto processo" cit., p. 278.
11 - ANDRADE, Érico. O Mandado de Segurança cit., p. 43. À garantia de processo justo e équo referem-se, por exemplo, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, das Nações Unidas, de 1948; a Convenção Europeia, de 1950; o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966; o Tratado de Roma, instituidor da Comunidade Europeia, de 1950; o Ato Único Europeu, de 1986; o Tratado de Maastricht de 1992; o Tratado de Amsterdam de 1997; e o Tratado de Nice de 2000; e, na América, a Convenção Internacional de São José da Costa Rica, de 1969, a que aderiu o Brasil (Decreto nº 678/1992), integrando-o ao ordenamento jurídico interno. Nesse Pacto, acham-se incorporadas todas as garantias que compõem modernamente o denominado "justo processo", dentre elas o "direito ao acesso efetivo à jurisdição em tempo razoável" (cf. ANDRADE, Érico. O Mandado de Segurança cit., p. 43, nota 144).
12 - BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 171.
13 - COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e tecnica del "giusto processo" cit., p. 8. Também Denti reconhece que a garantia da "razoável duração" corresponde a um "fondamentale componente del ‘giusto processo’", e que a injustificável duração do pleito judicial traduz-se, na maioria das vezes, "in un vero e proprio diniego di giustizia" (DENTI, Vittorio. La giustizia civile: lezione introduttive. Bologna: Il Mulino, 2004, p. 85).
14 - Também a Constituição italiana foi emendada em 1999 para explicitar em seu art. 111 a inserção, entre os direitos fundamentais, do princípio do "giusto processo", com a expressa previsão de que nele se compreende, entre outras, a garantia da "duração razoável", como consectário da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (cf. COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e tecnica del "giusto processo" cit., p. 32; ANDRADE, Érico. O Mandado de Segurança cit., p. 50, nota 170).
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