A PROVA DINÂMICA NO DIREITO DE FAMÍLIA – PARTE 2

Parte 2

José Carlos Teixeira Giorgis

Desembargador Aposentado, RS; Professor; Especialista em Direito Processual Civil; Especialista em Ética e Bioética; Mestrando.

 

4 A Prova Dinâmica e a Jurisprudência

O uso da teoria da prova dinâmica não é estranha aos pretórios nacionais, sendo frequentes acórdãos exarados em contratos bancários ou erro médico.

Diz-se em ação de responsabilidade contra a clínica e o médico, que não se viola a regra sobre a prova o acórdão que além de aceitar implicitamente o princípio da carga dinâmica da prova, examina o conjunto probatório e conclui pela comprovação da culpa dos réus 14.

Assim, em sede revisional, quando o autor deixasse de trazer aos autos os contratos objetos da ação, pode o juiz determinar que a instituição financeira os forneça, aplicando-se a teoria da carga probatória dinâmica, segundo a qual há de se atribuir o ônus de provar àquele que se encontre no controle dos meios de prova; e, por isso, em melhores condições de alcançá-la ao destinatário da prova 15.

Também razoável, em sede da teoria da carga dinâmica da prova, decisão que determina à entidade bancária juntada dos demonstrativos correspondentes ao prazo de vigência do contrato de abertura de crédito em conta, pois os anteriores negócios já se acham cobertos pelo pagamento, transação ou novação 16; no mesmo sentido, a produção de prova documental relativa à relação contratual que se pretende revisar é da instituição bancária, pela aplicação do princípio da carga dinâmica das provas em vista da efetividade da jurisdição, ante a prevalência da parte no negócio de adesão, com a habitualidade da sonegação de cópias dos instrumentos e execução extraprocessual unilateral 17; também é o caso de contrato objeto da revisional que não veio aos autos, ônus que tocava à instituição financeira pela observância do princípio da carga dinâmica da prova 18.

Em protesto indevido de duplicatas, tendo o sacado negado a existência da relação jurídica que daria motivo à emissão das duplicatas levadas a aponte, cabia à apresentante dos títulos a prova em contrário, não se exigindo daquela a prova da inexistência, cuidando-se de prova negativa ou diabólica, tudo em veneração ao princípio da prova dinâmica que atribui o ônus a parte que tem melhores condições de produzi-la 19.

Com efeito, o magistrado deve valer-se de todos os elementos indispensáveis à constatação da existência ou não de novação entre as partes, precipuamente de apresentação de todos os contratos realizados. Não se trata de inversão do ônus da prova, mas de mera aplicação do princípio de que à parte que a detém não é lícito negá-la por necessária ao processo, princípio nominado como carga dinâmica da prova 20.

Não se estranha a dificuldade de obtenção de prova, sempre que a ação se funda em erro médico, eis que um arraigado e equivocado conceito de ética médica serve a obstaculizar a elucidação dos fatos, levando, no mais das vezes, à improcedência das demandas que visem a responsabilização de profissionais dessa área. Não é sem razão que se tem trazido a esta seara a teoria da carga dinâmica da prova, que outra coisa não consiste senão em nítida aplicação do princípio da boa-fé no campo probatório. Ou, segundo o acórdão transcrito, deve provar quem tem as melhores condições para tal, sendo logicamente insustentável que o dotado de melhores condições de demonstrar os fatos deixe de fazê-lo, agarrando-se em formais distribuições dos ônus de demonstração. O processo moderno não mais compactua com táticas ou espertezas procedimentais e busca, cada vez mais, a verdade. Daí, o médico é quem deve demonstrar a regularidade de sua atuação 21.

Em sede de impugnação de pedido de assistência judiciária gratuita, entendeu-se que ao impugnado cabe comprovar com suficiência sua impossibilidade em atender aos ônus processuais; é que a garantia constitucional que garante o benefício exige, além da simples afirmação da pobreza, também comprovação da hipossuficiência, o que enseja a discricionariedade judicial em sua avaliação; e nesses casos, toca ao autor, como parte mais habilitada, cumprir a demonstração, em respeito à teoria da distribuição dinâmica da prova, fornecendo todos os elementos de convicção que persuadam sobre a alegada pobreza 22.

Em caso de dano moral por inserção de anúncio ofensivo à honra da pessoa veiculado em site da Internet, aplicou-se a teoria da prova dinâmica ao entender-se que a provedora e prestadora do serviço é quem tinha melhores condições para a prova do fato 23.

A iteratividade dos julgados locais teve eco em tribunal superior, que entendeu não haver violação da regra sobre prova o veredicto que, além de aceitar implicitamente o princípio da carga dinâmica da prova, examina o conjunto probatório; e também concluiu pela comprovação da culpa dos réus, em ação de responsabilidade civil intentada contra médicos, únicos que têm condições de esclarecer o juízo sobre os fatos da causa sobre o que aconteceu na privacidade da sala cirúrgica 24.

A introjeção da teoria da prova dinâmica no direito brasileiro pelos julgados oriundos dos tribunais, sinaliza sua recepção como já aconteceu nos ordenamentos uruguaio e argentino, não precisando muito esforço para mostrar que o Código de Processo Civil insere princípios que se identificam com os postulados daquela doutrina.

Os indícios foram adelgaçados por Antônio Janyr Dall’Agnoll Junior em ensaio seminal ao inventariar dispositivos de que se infere a possibilidade de utilização da prova dinâmica: os arts. 14, 125, 129, 130 e 339 do catálogo de cânones 25.

Desta forma, são deveres das partes, entre outros, a probidade processual e a obrigação de colaborar com o julgador, além de proceder com lealdade e boa-fé, abdicando de produzir provas inúteis ou desnecessárias (art. 14, CPC).

A parte deve sustentar suas razões dentro da ética e da moral, não se utilizando de mecanismos de chicana ou fraude processual; não deve provocar expedientes inúteis ou infundados; a parte deve acreditar naquilo que afirma; e não deve causar embaraços à administração da justiça 26.

Outra prescrição estatutária impõe ao juiz assegurar às partes igualdade de tratamento e prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça (art. 125, I e III).

Como se disse alhures, a prova dinâmica recompõe a igualdade material, o que somente é possível quando se viabiliza sua realização, independentemente de quem a produza.

Recorde-se que a igualdade constitucional é tanto substancial como real, significando que o juiz deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades 27; e na direção do processo, o juiz deve controlar a relação processual, intervindo até para que uma das partes não se ajoelhe perante outra mais beneficiada por alguma circunstância pessoal ou material.

De mesma forma, em observância à condução regular da demanda, cabe ao juiz evitar os processos simulados ou fraudulentos, bem como outras atividades ilícitas em que se use a lide para a obtenção de direito indevido (art. 129, CPC).

O juiz pode, ainda e de ofício, ordenar a realização de diligências e provas que sejam relevantes para o deslinde da causa. Cuida-se de regra de julgamento que só vai ser aplicada no momento da sentença, quando a produção da prova já foi concluída; não há limitação para o magistrado, como ainda não existe para o juiz de segundo grau, sendo o poder sempre exercido com vistas a garantir a igualdade entre as partes, o que não configura exceção ao princípio dispositivo (art. 130, CPC).

Eis aqui aspecto solar da atividade judicante, eis que o processo contemporâneo aceita a intervenção do juiz em respeito à efetividade e instrumentalidade, sem que se afrontem outros postulados, atividade que não pode ser arbitrária, mas suplementar quando os atores deixem de contribuir para a convicção do decisor. A distribuição judicial da prova é o substrato da teoria dinâmica da prova.

Resta referir que ninguém pode se eximir de colaborar com o Poder Judiciário para descobrimento da verdade (art. 339, CPC), que se constitui em exercício de cidadania; a prescrição exige a cooperação com o destinatário da prova, a quem a lei outorga a solução dos conflitos individuais, adesão que pode ser compulsória, como se noticiou no relato de decisões sobre a revisão de contratos bancários ou erros médicos.

Observa Dall’Agnoll que também se deve relacionar o art. 333 do diploma instrumental, que não deve ser isolado, mas aliado às demais regras citadas, sobretudo considerados os princípios que informam um processo civil na sua feição atual, menos individualista e solidário; deve ser vislumbrada como um método de solução da pendenga judicial, já que o sistema pátrio se desenvolve por impulso do juiz (art. 263, CPC), a quem se conferem poderes de iniciativa em tema de prova (art. 130, CPC).

Assim, deve o magistrado comportar-se com dinamismo, envidando esforços para que o litígio se resolva segundo o alegado e provado pelas partes, lançando mão dos meios para obviar a prova insuficiente, ou mesmo inexistente, antes de se abrigar na regra do art. 333, CPC; o compromisso do juiz não se exaure no aspecto formal ou na lei, mas se aproveita de elementos outros que só aparecem no curso do processo; a doutrina da prova dinâmica vem a ser instrumento a mais para a correta solução do caso, encontrando plena realização em sistemas que operam com a persuasão motivada; embora os limites do exame judicial se contenham nos limites da demanda, a solução há de se oferecer ao juiz com base no que se encontra ventrado nos autos, inclusive derivada da própria diligência judicial 28.

5 A Prova Dinâmica e o Direito de Família

Não ofende a razoabilidade cogitar-se o emprego da teoria da carga probatória dinâmica no Direito de Família, o que se ancora em duas vertentes típicas desse ramo: a peculiaridade da prova e a feição intervencionista do juiz de família.

O setor que lida com os dramas familiares e com direitos indisponíveis muitas vezes segue regras originais e próprias, permitindo a leitura dos padrões processuais com maior alargamento e mitigação.

Tome-se como exemplo a situação de um menor que ajuíza ação de alimentos contra o pai que exerce profissão liberal.

A lei é expressiva em recomendar a distribuição da prova: ao autor compete demonstrar suas necessidades e a fortuna da pessoa obrigada (art. 1.694, § 1º, CC); ao demandado cabe produzir a exceção, alegando que as carências do infante não são as alegadas e de que não dispõe de recursos suficientes para cumprir o dever de sustento.

Ora, em vista das importâncias da atividade paterna serem infensas ao controle público, é possível que o pedido claudique em seu mérito, restando desfigurado pela omissão do requerido e pela impossibilidade de acesso do credor, ensejando uma sentença injusta que afetará a dignidade da pessoa.

A distribuição da prova revelou-se ineficaz, pois o autor não logrou provar os fatos constitutivos de seu direito, não teve acesso ao nicho onde se guardavam as informações imprescindíveis para o sucesso de seu pleito.

Contudo, se houver uma intervenção judicial temperando as regras de distribuição através da paridade probatória, a situação ganhará contornos e desdobramentos que chegarão à meta teleológica; e o juiz, abandonando a postura de mero espectador da pugna judicial, ordenará ao mais apto para promover a prova que venha aos autos revelar seu entesouramento e condição, evitando o aviltamento de sua descendência.

Em investigação de paternidade, a prestigiada prova genética não deve constituir-se em rubrica da petição inicial, mas cumprida pela parte a quem mais interessa a pesquisa para negar a paternidade sugerida pelo autor, embora se saiba que o exame sanguíneo não pode ser divinizado como laurel absoluto, mas, ao contrário, também contrastado por outras evidências.

Anote-se que em demanda onde se discutiam uniões dúplices e seus efeitos – ou seja, a relação de um homem casado com mulher desimpedida – entendeu-se que, longe de atribuir-se à autora a prova de que o varão estava separado e seu casamento desfeito, tais alegações couberam aos sucessores do mesmo, que detinham demonstração da moradia comum, pagamentos de água, energia elétrica, telefone, aluguel, fotos de aniversários; e todas para afirmar a persistência da boda e que o casamento não era meramente aparente ou formal, como preconizava a sedizente companheira 29.

Ainda em liquidação de sentença de separação judicial, onde se discutia a época da aquisição de ações de companhia, asseverou-se que a prova competia ao separando, para demonstrar que o conjunto de direitos acionários trazidos abrangia, também, cotas que houvera depois do dissídio conjugal; é que ele tinha maiores possibilidades de trazer as informações sobre tais documentos, encargo de que não se desincumbira 30.

Idêntica consideração foi feita em ação indenizatória em que a concubina pedia a restituição da metade dos gastos feitos na construção de um imóvel. Ali o varão, que era casado, aludira que a reforma ocorrera antes de instituir àquela sociedade de fato, atendendo-se apenas a demonstrar essa situação; mas sem utilizar-se, como devia pela teoria da carga dinâmica, de notas e recibos de compra de material e mão-de-obra que estavam à exclusiva disposição dele, portanto melhor aparelhado para dita prova 31.

Em tudo tem soberana importância a atuação judicial espontânea, de que já se tratou antes.

A angularização da demanda costuma representar as partes nas esquinas inferiores de um triângulo, e o juiz em canto sobranceiro; a figura significa a posição equidistante e imparcial que o magistrado mantém, cabendo-lhe a direção da refrega travada, para uma final dicção.

Embora veneração ao dogma das garantias constitucionais, sempre ressaltado por benquisto núcleo de operadores jurídicos e que coloca a mudez como conduta legal e democrática do decisor, não proclama heresia o entendimento que abraça versão contrária nas questões de família e nas transgressões penais.

É que ali o juiz dispõe de poderes e atribuições que não são próprios aos outros julgadores, e se ampliam com outra índole investigatória na busca firme e direta da verdade escondida nos fatos; deixa de ser mero condutor do debate, como deseja o sistema dispositivo, para intervir com prudência e parcimônia na devassa da causa.

O juiz moderno não é espectador inerte ou convidado de pedra, como ensina a literatura, mas está munido de faculdades que permitem imiscuir-se no comando de diligências que favoreçam a persuasão, sem ficar refém da apatia dos litigantes.

A transição do liberalismo individualista para o Estado Social de Direito assinala-se por substancial incremento na participação dos órgãos públicos na vida da sociedade; e no plano processual o fenômeno se traduz pela intensificação da atividade do juiz, cuja imagem já não se contém no arquétipo do observador distante e impassível da refrega dos digladiantes, ou simples fiscal incumbido de vigiar um jogo e apontar o vencedor.

Como a cena nem sempre está iluminada, ou porque aos demandantes interessa deixar acontecimentos na sombra, seja ainda por eventual insuficiência na proposta da pretensão, justifica-se o uso diligente de alguns poderes de maneira mais espaçosa, notadamente quando se cuidam direitos indisponíveis.

Acentue-se, como frisado, que para alguns juristas essa atitude se reveste de natureza complementar em relação às partes, a quem toca, por gênese, o cumprimento dos ônus do processo; e que deve ser manejada apenas quando o conteúdo ofertado se revele carente e frágil para formar justa convicção.

A crescente publicização do processo, a instrumentalidade e efetividade constituem a tônica da nova ciência processual, que vislumbra o direito de ação como garantia cívica da justiça na missão de alcançar resultados práticos e eficientes, centrados no princípio do acesso à justiça.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça observa que na fase atual do Direito de Família não se justifica o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, tendo o julgador a iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como nas ações de estado; ou quando o juiz se encontre hesitante com o contexto produzido, ou haja significativa desproporção econômica ou sociocultural entre os demandantes.

O ativismo judicial, resguardada a imparcialidade, e genuflexo ao contraditório atendem ao perfil do processo contemporâneo.

Pois além da justa aplicação das normas de direito material e a efetiva participação das partes no contraditório impõe-se a efetividade da tutela dos direitos, eis que a neutralidade é um mito; e a inércia do juiz ou abandono do processo à sorte que as partes derem não é compatível com os valores do Estado atual 32.

Com a precisão habitual Teresa Arruda Alvim Wambier acentua que o juiz inerte torna-se parcial ao assistir, como o espectador de um duelo, o massacre de uma das partes; ao intervir tem a função de impedir que um dos litigantes se torne vencedor da ação, não por causa do direito afirmado, mas por que é economicamente mais favorecido que o outro hipossuficiente, sem possibilidade de demonstrar o direito que efetivamente tem; o processo almeja declarar o direito da parte e não para dele ser retirada, dando-o a quem não o possua 33.

Corrigindo grande parte dos disparates provocados pela adoção de um regramento completamente rígido, que fere os dispositivos constitucionais, déspota a moderna teoria onde o ônus da prova pode recair tanto no autor como no réu, a depender das circunstâncias do caso e da situação processual de cada uma das partes. Ao magistrado se permite um juízo de ponderação, e, mediante decisão motivada, respeitadas as garantias constitucionais asseguradas às partes, modificar a regra de distribuição do ônus fazendo incidir sobre a parte que tem o controle dos meios de prova; e com melhores condições de produzi-la a contento, ou seja, apta para trazer aos autos a prova capital que descortinaria a verdade dos fatos controvertidos. É insustentável que a parte melhor aquinhoada deixe de fazê-lo por mero apego ao formalismo, o que não se coaduna com o processo moderno 34.

Notas do Autor:
14 - STJ, 4ª Turma, REsp 33.341-4, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DO 26.08.96.
15 - Idem; no mesmo sentido e julgador, AC 599489945, j. 30.09.99 e AC 70000619924, j.03.09.00.
16 - TARS, 6ª Câmara Cível, AI 196254932, Rel. Juiz de Alçada José Carlos Teixeira Giorgis, j. 03.04.97.
17 - TARS, 4ª Câmara Cível, AI 196253504, Rel. Juiz de Alçada Bertran Roque Ledur, j. 27.03.97.
18 - TJRS, 14ª Câmara Cível, AC 70017420225, Relª Desª Isabel de Borba Lucas, j. 07.12.06.
19 - TJRS, 9ª Câmara Cível, AC 70006513477. Rel. Des. Adão Sérgio da Nascimento Cassiano, j. 15.12.04.
20 - TARS, 6ª Câmara Cível, AI 197124670, Rel. Juiz de Alçada Roque Miguel Fank, j. 30.07.97; do mesmo magistrado, já como desembargador da 11ª Câmara Cível, AI 599320462, j. 04.08.99 e AC 599229721, j. 30.06.99, respectivamente.
21 - TJRS, 1ª Câmara Cível, AC 597083534, Rel. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa, j. 03.12.97.
22 - TJRS, 7ª Câmara Cível, AC 70010284180, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 16.03.05; no mesmo sentido e colegiado, AGI 70003479912, j. 06.03.02 e AC 70003612264, entre outros.
23 - TJRS, 6ª Câmara Cível, AC 70013361043, Rel. Des. Artur Arnildo Ludwig, j. 21.12.06.
24 - STJ, 4ª Turma, REsp 69.309, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. 18.06.96.
25 - DALL’AGNOLL Jr., Antonio Janyr. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios. Porto Alegre: Revista Jurídica, n. 280, p. 5/20.
26 - NERY Jr., Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2006. p. 178.
27 - NERY Jr., ob. cit. p. 334.
28 - DALL’AGNOLL, cit. p. 20.
29 - TJRS, 8ª Câmara Cível, AC 70009786419, Rel. Des. Rui Portanova, j. 03.03.05.
30 - TJRS, 8ª Câmara Cível, AGI 70016662929, Rel. Des. Rui Portanova, j. 05.10.06.
31 - TJRS, 8ª Câmara Cível, AC 70011527827, Rel. Des. Rui Portanova, j. 24.11.05.
32 - MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000. v. V, t. 1, p. 192.
33 - WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O ônus da prova. Revista Jurídica Consulex, Brasília, n. 200, p. 40.
34 - AZEVEDO, Antonio Danilo Moura de. A teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova no direito processual brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, 11.08.07. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10264>. Acesso em: 08 ago. 2008.

Extraído de Newsletter Magister 991