Parte 2
Diogo de Figueiredo Moreira Neto
Procurador do Estado do Rio de Janeiro aposentado. Exposição apresentada em 31 de outubro de 2007, no auditório da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro.
1. A Poliarquia, tão impressionantemente prenunciada nos escritos de Massimo Severo Giannini, está plenamente manifesta em alguns institutos da Constituição de 1988, notadamente, para o que aqui é relevante, com a instituição de funções e de órgãos constitucionalmente autônomos21 de que acima se tratou, sendo certo que a tendência que se evidencia nos debates atualmente em curso no País, é indicativa de sua progressiva expansão, o que faz sentido, tratando-se de atender a uma sociedade pluralista, tendência esta atualmente focada nos debates sobre a outorga de autonomia técnica ao Banco Central para a gestão da moeda, do crédito e do câmbio.
2. Nessas condições, deve ser também de natureza funcional a interpretação a ser dada ao art. 2° da Constituição, quanto à aplicabilidade dos princípios geminados da independência e da harmonia nele contidos. Vale dizer que essa independência outorgada pela Carta Política deve ser entendida como relativa, pois que necessariamente temperada pela interdependência, que se infere como tacitamente contida em tese no princípio da harmonia e expressamente manifestada nas hipóteses constitucionais de interferências funcionais expressamente previstas.
Nunca é demais ressaltar que, dada a excepcionalidade dessas interferências entre órgãos constitucionalmente independentes, elas devem estar sempre expressamente previstas na Carta, não podendo ser ampliadas ou estendidas por via interpretativa.
3. Expostas essas generalidades, à guisa de fundamentos, cabe, a seguir, pela ordem, examinar os princípios e as regras constitucionalmente positivadas, especificamente as atinentes à função constitucional da Advocacia de Estado, que se contém sob a rubrica (acima já criticada) da “Advocacia Pública.”22
4. Desde logo, tal como a todos os advogados, assegura-se ao Advogado de Estado, a inviolabilidade dos atos e manifestações no exercício da profissão23, um princípio autonômico que faz de cada advogado um órgão unipessoal no exercício de uma parcela do poder estatal e, como tal, responsável único por seus atos e por suas manifestações jurídicas perante seu órgão coletivo corporativo, para esse fim, também elevado à previsão constitucional – a Ordem dos Advogados do Brasil24.
5. Não obstante, os Advogados de Estado têm investidura especial em cargos para tanto constitucionalmente diferenciados, não se tratando, por isso, de cargos administrativos, mas de cargos jurídicos próprios, tal como instituídos na própria Carta Magna, especificamente dirigidos ao desempenho das funções advocatícias públicas de promoção e controle de legalidade (aqui entendida em sua acepção mais ampla, de juridicidade).
6. São inequivocamente funções de corte político, inconfundíveis portanto, por mais esse relevante diferencial constitucional ratione materiae, com as de servidores que exercem funções administrativas, pois essa especial investidura, além de induzir uma responsabilidade corporativa geral, perante os órgãos colegiados de classe, implica também em uma responsabilidade corporativa especial, perante os órgãos colegiados institucionais que lhes são próprios25.
7. De resto, inexiste dispositivo constitucional do qual se possa inferir qualquer subordinação da atuação profissional do Advogado de Estado a qualquer outro órgão de previsão constitucional, salvo, evidentemente, a onímoda subordinação ao controle jurisdicional de qualquer ato que importe em lesão ou ameaça a direito.26
8. Assim, em nível infraconstitucional, em legislação federal expressa e genericamente dirigida à Advocacia de Estado, ordenam cumulativamente o exercício desta função essencial do Estado os dispositivos específicos do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil27 e do Código de Processo Civil28.
9. No Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil destacam-se os seguintes dispositivos pertinentes à questão sob exame, abrangendo, em sua generalidade, todos os ramos profissionais da advocacia:
(...)
§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.29
Art. 3º. O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.
(...)
Art. 31. O advogado deve proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia.
§ 1º O advogado, no exercício da profissão, deve manter independência em qualquer circunstância.
(...)
Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.
Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamenteresponsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.”
10. Outrossim, no Código de Processo Civil há disposições especificamente referidas à atividade de representação judicial:
I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II - proceder com lealdade e boa-fé;
III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;
IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito.
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. (Incluído pela Lei nº 10.358, de 27 de dezembro de 2001)
Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado. (Incluído pela Lei nº 10.358, de 27 de dezembro de 2001).”
13. Todavia, para os Advogados de Estado incorporados às Procuradorias Gerais dos Estados membros e à do Distrito Federal, estão constitucionalmente definidas apenas duas funções próprias e, em conseqüência, delas deduzidas duas espécies de atos próprios referidas ambas às respectivas unidades da Federação:
14. Não se afasta, em ambas as hipóteses, a possibilidade de as fontes infraconstitucionais lhes cometerem outras funções, obviamente desde que compatíveis com as constitucionalmente características da advocacia de Estado, ou seja: que essas funções não lhes retirem, a seus exercentes, a necessária independência de atuação. É, tipicamente, o caso do cometimento de certas funções de auto-administração interna referidas ao pessoal, bens e serviços afetos às mencionadas Procuradorias, enquanto órgãos corporativos, que lhes são implicitamente asseguradas em razão de sua autonomia constitucional. Tais funções infraconstitucionais ser-lhes-ão impróprias, pois que não correspondem à atividade-fim da procuratura em questão, sendo, ao contrário, atividades meramente ancilares, ditadas pela peculiar conveniência das estruturas orgânicas, de modo que os Advogados de Estado, enquanto agentes públicos, possam exercer essas atividades administrativas de escopo limitado, sem que lhe prejudique a atuação principal – vale dizer: exclusivamente para a prática de atos administrativos introversos, como manifestações de eficácia meramente interna sobre pessoal, bens e serviços dos órgãos corporativos que os congregam.
3ª Parte: Os Pareceres Jurídicos como Atos Próprios de Consultoria de Estado e a Competência para o Controle sobre seus Prolatores
1. Por caber constitucionalmente aos Advogados de Estado a função constitucional de consultoria jurídica pública, os atos de natureza opinativa por eles praticados – denominados Pareceres jurídicos – constituem, em conseqüência, um tipo constitucional de atos próprios e deles exclusivos.
2. O exercício dessa função opinativa – de dizer o direito nas hipóteses concretas que se lhe são apresentadas – é um múnus público que recai sobre qualquer advogado apenas em razão de estar submetido a estatuto funcional próprio, ao qual adere voluntariamente, não respondendo, no seu exercício, senão à sua consciência e perante os órgãos de tutela profissional para tanto instituídos.
3. No caso específico do Advogado de Estado, a sujeição torna-se mais complexa, pois se remete a um duplo sistema estatutário, ambos de adesão voluntária, em que são previstos controles sobre seus atos profissionais, incluídos os de consultoria jurídica: (1) por um sistema geral a cargo de seus pares, através dos órgãos corporativos competentes da Ordem dos Advogados do Brasil, e (2) por um sistema especial, também a cargo de seus pares, através de órgãos corporativos competentes da Procuradoria ou Advocacia de Estado do respectivo ente estatal a que sirvam.
4. Assim é que, em benefício do exercício da função de consultoria jurídica por Advogado de Estado, exatamente em razão dessa referida dupla submissão a esses exclusivos sistemas de controle corporativo, únicos que podem legitimamente limitar o desempenho profissional da advocacia dos entes públicos, institui-se uma dupla presunção: a de juridicidade do comportamento profissional e a de juridicidade dos atos de ofício.
5. A presunção de juridicidade do comportamento profissional do advogado decorre, já como ensinava o clássico Aguiar Dias, do referido caráter de múnus público da advocacia, obedecendo a regulamentação especial “compendiada no Código de Ética Profissional” e, sobre isso, “a infração de seus dispositivos não estabelece, de si só, a responsabilidade civil do advogado, salvo quando as recomendações aí contidas coincidam com os deveres profissionais estritos.”30
6. Quanto à presunção de juridicidade dos atos de ofício do advogado, inerente aos atos de consultoria de Estado, esta coexiste si et in quantum, com sua precariedade, uma vez que atos opinativos, mesmo revestidos da roupagem institucional, são sempre juridicamente reapreciáveis.
7. Ora, a natureza do juízo expresso pelo Advogado de Estado em atos próprios da função de consultoria de Estado – como é o caso da prolação de Pareceres para os órgãos da Administração Pública – é de cunho exclusivo e estritamente jurídico, ou seja: a opinião expendida atine apenas a juridicidade das questões examinadas, e nada mais do que esse aspecto, ainda porque, apenas as suas conclusões de direito ganham eficácia jurídica, vale dizer que, quaisquer opiniões de outra natureza ainda que neles venham a ser registradas, não são eficazes, pelo simples fato de que desbordariam da competência profissional do agente jurídico.
8. Assim é que os dados técnicos ou fáticos apresentados pela Administração Consulente, bem como todos os demais aspectos caracterizados nas questões examinadas em Parecer jurídico, são necessariamente submetidas a decisões administrativas, próprias de gestores administrativos, que têm competência, sob a linha hierárquica própria, para o exercício da função administrativa de Estado.
Assim, uma vez definida a matéria jurídica, a esses agentes gestores caberá então considerar os aspectos exclusivamente técnico-administrativos, cuja apreciação e decisão são atos próprios e exclusivos dos órgãos da Administração Pública.
9. Assoma daí, com nitidez, que a imputação de uma esdrúxula co- responsabilidade ao Advogado de Estado pelo mero fato de o agente administrativo vir a acatar a orientação contida em seu opinamento jurídico, prende-se nada mais que a um desarrazoado post hoc ergo propter hoc, que conduz a um equívoco quanto ao real conteúdo da vinculação – não importando se facultativa ou necessária – do ato próprio decisório e final do órgão gestor da Administração, ao ato próprio opinativo e ancilar do órgão jurídico da Advocacia de Estado.
10. Posto em outros termos: o conteúdo da vinculação será diferente nas duas distintas hipóteses de obrigatoriedade: (1) na hipótese em que o agente gestor administrativo esteja obrigado por lei à audiência obrigatória do órgão jurídico para a validade do ato decisório, embora ele possa discordar motivadamente de suas conclusões de direito, e (2) na hipótese em que o agente administrativo esteja obrigado por lei não apenas à audiência como à observância obrigatória das estritas conclusões de direito do seu ditame, caso em que delas não poderá discordar, nem mesmo motivadamente, restando-lhe apenas, como alternativa da decisão que lhe cabe prolatar, determinar novas providências aperfeiçoadoras.
11. Esta segunda hipótese, que é a de vinculação jurídica absoluta do agente administrativo – tanto à audiência do órgão jurídico, quanto ao conteúdo técnico do opinamento – é uma condição de validade de seu próprio ato decisório administrativo, mas nada mais do que isso.
Portanto, mesmo que o agente administrativo, laconicamente, deixe de apreciar os aspectos administrativos a seu cargo, como o são, desde logo, os de conveniência e de oportunidade, que lhe são exclusivos, limitando-se a apor a fórmula sintética “com o Parecer”, persiste intocado o entendimento de que a vinculação se deu nada mais do que, estritamente, à conclusão jurídica nele contida.
12. Ora, decisão administrativa, mesmo laconicamente expressada nessa tão reproduzida fórmula, em princípio não haverá como dela automaticamente se inferir que o agente administrativo se haja eximido de examinar as questões administrativas sobre as quais deve decidir, e tenha preferido tomar o opinamento do agente jurídico, positivo ou negativo, como se fora, ele próprio, não apenas um opinamento, mas a própria manifestação decisória.
13. Desse modo a presunção é de que, afinal e apenas, esse agente parcimonioso de palavras não teria visto necessidade de explicitar suas próprias e necessárias conclusões sobre os resíduos técnicos e fáticos administrativamente apreciáveis apenas por ele. Mas com o caveat: essa preferência pela brevidade por parte do agente administrativo nem faz do órgão jurídico um órgão decisório, quer total quer parcialmente, nem, muito menos, transforma a satisfação da condição de decidir na própria decisão condicionada.
14. Observe-se que, ainda assim, o ato opinativo próprio do agente jurídico – que está limitado a declarar a existência ou a inexistência de uma determinada condição de validade de direito – não se convolará automaticamente em ato administrativo decisório próprio do agente gestor pelo simples fato de ter sido acatado pelo agente que detém a competência da decisão administrativa.
15. Repita-se, portanto, que, embora o Parecer seja absolutamente vinculatório quanto aos aspectos de direito envolvidos, qualquer decisão administrativa que nele se respalde continua sendo da exclusiva competência do agente legalmente intitulado a praticá-lo, na linha hierárquica administrativa própria, à qual, esclareça-se, não se subordina funcionalmente o Advogado Público.
16. Em suma: (1) nenhuma lei poderia transformar a investidura de um agente jurídico com função advocatícia constitucional essencial à justiça, para atribuir-lhe funções administrativas extroversas incompatíveis com sua investidura e com seus inafastáveis requisitos de autonomia, como, tampouco, (2) nenhuma lei poderia desnaturar-lhe um ato próprio de controle de legalidade, característico de seu ministério, que é o Parecer jurídico – para transmutá-lo em mero ato de gestão administrativa.
17. Identifica-se, na origem do equívoco, além do inefável post hoc ergo propter hoc apontado, uma simplificação esquemática de certas distinções tipológicas doutrinárias, que merecem, por isso, ser relembradas, tais como: (1) entre ato principal e ato acessório, (2) entre as sub categorias de ato facultativo e de ato indispensável e, (3), nesta última categoria, entre o ato auxiliar e o ato vinculante.
18. Pois bem, aplicando essa classificação, tem-se que a decisão administrativa em relação ao Parecer jurídico que a instrui, é sempre o ato principal, ou seja, é a manifestação de vontade que contém a definição competente sobre uma questão administrativa, cabendo à peça opinativa, na qualidade de ato acessório, trazer um aporte específico sobre as relações de direito envolvidas e, como se expôs, tornando-se juridicamente eficaz apenas quanto a este adminículo.
19. Por outro lado, prosseguindo no emprego da classificação acima, o Parecer jurídico tanto pode ser facultativo, dependendo do órgão decisório solicitá-lo ou não, como poderá ser indispensável, caso em que se torna obrigatório que o órgão jurídico seja ouvido.
20. Finalmente, obrigatório ou não, o Parecer jurídico, pode constituir um mero apoio para que nele se fundamente a decisão administrativa – neste caso, um ato auxiliar – ou ser, uma vez emitido, de observância obrigatória por parte do órgão decisório, sendo este o Parecer denominado de vinculante. Ora, se a lei prescreve o acatamento da opinião do órgão jurídico, implicitamente está a indicar que o legislador entendeu que ela não mais poderá ser revista em sede administrativa; mas, ainda assim, o agente gestor estará eximido de apreciar e de decidir motivadamente, por seu turno, as premissas técnicas e factuais de sua competência. E isso, por uma única e definitiva razão: o Parecer apenas satisfaz a uma específica condição de validade do ato decisório.
21. Pois bem, se a natureza opinativa das manifestações jurídicas – mesmo se vinculante na matéria de direito para o agente administrativo – é a que resulta do legítimo exercício da interpretação do Direito por parte do Advogado de Estado, a presunção de juridicidade, tanto de seu comportamento funcional, quanto de sua manifestação nesta qualidade, só pode ser afastada pelos órgãos constitucionalmente competentes para estabelecerem a culpa ou o dolo em sua atuação profissional e de, em conseqüência, lhes aplicar sanções em razão de vicioso exercício profissional, ou seja: apenas os já referidos órgãos corporativos de controle interno por pares a que está sujeito o advogado de Estado e, por cláusula geral, o Judiciário.
22. Em outras palavras: o abuso na prática da atividade de advocacia não se presume, e há sempre necessidade da prova do dolo ou da culpa na prática de um ato interpretativo, sendo esta apreciação privativa dos órgãos constitucionalmente competentes para declarar o abuso e aplicar a competente sanção prevista na legislação que rege a advocacia de Estado.
23. O Parecer jurídico, mesmo o vinculante, apenas torna obrigatória para o órgão administrativo decisório a observância de seu conteúdo interpretativo do direito, e nada mais que isto, pois jamais obrigará a edição de ato decisório por parte do agente administrativo competente, não se incluindo, portanto, naquela obrigatoriedade legal de respeitar os limites jurídicos opinados, qualquer aceitação estendida quanto aos dados técnicos ou fáticos acaso considerados.
24. No entanto, há mais: uma eventual falha na apreciação da matéria de direito por parte do Advogado de Estado não se confunde com falha de qualquer outra natureza, que se refira à apreciação da matéria técnica e fática, que incumbe ao agente administrativo, salvo se for provado em foro próprio, haver procedido com culpa ou dolo, não se podendo, portanto, dessumir solidariedade em razão de faltas que possam até ser coincidentes, mas são heterogêneas em seu conteúdo: a de direito, se existente, que seria a do ato opinativo, e a de fato, se existente, que seria do ato decisório.
25. Ainda que existisse, ad argumentandum, essa solidariedade – que, desde logo, não se presume, pois só há de resultar de lei expressa – ainda assim o controle constitucional dessa solidariedade assim inferida de ato de consultoria de Estado é, por reserva constitucional, uma atribuição administrativa exclusiva dos referidos órgãos corporativos competentes de controle por pares e, por óbvio, atribuição jurisdicional, exclusiva do juiz natural do advogado de Estado, uma vez que quaisquer interferências entre órgãos dos três Poderes e, por compreensão, entre todos os demais órgãos constitucionalmente autônomos entre si, tal como se expôs exordialmente, só podem ser instituídos por expressa previsão constitucional – competência esta que, no caso, não se deferiu nem aos órgãos da Administração Pública, nem, tampouco, aos órgãos de contas.
26. Com efeito, no caso das Cortes de Contas, operando no exercício de suas funções constitucionais, há uma nítida diferença na natureza dos distintos controles a seu cargo: (1) de um lado, o que se entende como controle de legalidade da atividade de órgãos da administração pública, que está estritamente dirigido à “fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial...” (art. 70, caput) e (2) o controle referido a atos de gestão praticados por “... qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária” (art. 70, parágrafo único, Constituição Federal). Vale dizer que este segundo tipo de controle se exerce estritamente sobre atos praticados por gestores públicos e sempre que estejam atuando nesta condição.
27. Distinto é, portanto, o que se entende como controle de juridicidade pleno da atividade dos órgãos de consultoria jurídica de Estado, na hipótese, o referido a atos próprios de consultoria, de previsão constitucional, praticados por Advogados de Estado, atuando nesta condição e no privativo desempenho de sua função opinativa de direito.
28. Equivocado, portanto, com todas as vênias, o Acórdão nº 675/2006 do Plenário do Tribunal de Contas da União, prolatado em 10 de maio de 2006, que se tem referenciado como o leading case daquela colenda Corte, que justificaria a imposição de sanções pecuniárias por má gestão administrativa a Advogados de Estado atuando no estrito cumprimento de suas funções constitucionais de opinamento jurídico, em adotando a linha de argumentação que abaixo se transcreve para ser a seguir comentada:
“Na esfera da responsabilidade pela regularidade da gestão, é fundamental aquilatar a existência do liame ou nexo de causalidade existente entre os fundamentos de um parecer desarrazoado, omisso ou tendencioso, com implicações no controle das ações dos gestores da despesa pública que tenha concorrido para a possibilidade ou concretização do dano ao Erário”. (n/grifo).
29. Ora, é certo que os Tribunais de Contas estão livres para reexaminar a matéria de direito veiculada nos Pareceres jurídicos emitidos pelos órgãos jurídicos competentes do Estado para a Administração Pública, para considerá-los, se entenderem, como insatisfatórios e para motivadamente repudiá-los – ainda porque existe sempre a possibilidade de reexame de ato opinativo tanto como de decisões judiciais, só cessando a possibilidade dessa reapreciação sucessiva depois de recobertas estas pelo trânsito em julgado. Portanto, até este ponto, ou seja, contrariando as motivações do Pareceres, aqueles órgãos de contas estarão corretamente exercitando sua competência interpretativa. Todavia não o estarão, e dela extravasarão ao retirar, como conseqüência dessa reinterpretação sempre possível, uma conclusão apenativa nitidamente subjetiva com relação ao comportamento do agente jurídico, como a que a seguir se transcreve:
ato danoso ao Erário ou com grave ofensa à ordem jurídica, figurando
com relevância causal para a prática do ato, estará o autor do parecer
alcançado pela jurisdição do Tribunal de Contas da União, não para
fins de fiscalização do exercício profissional, mas para fins de
fiscalização da atividade da Administração Pública.” (n/grifo)
30. Como se lê nessa conclusão sibilina, em que se introduz uma distinção que nem a Constituição nem a lei autorizam, sem atentar para a necessária distinção entre escopos da fiscalização, o Acórdão labora em nítida confusão entre o ato próprio do exercício da Advocacia de Estado - enquanto tal, fora do controle funcional e sancionatório do Tribunal de Contas da União - com o ato próprio de administração pública, este sim, sob seu controle.
31. Ademais, por “relevância causal” não fica claro o que o Acórdão pretendia expressar, pois, afinal, qualquer ato condição, como, no caso, o é o Parecer juridicamente vinculatório da decisão administrativa, há de sempre apresentar esta legalmente definida relevância causal, já que não pode ser afastado do iter decisório. Assim, por conseqüência, todos os Pareceres jurídicos hão de ter esta “relevância causal”, mesmo porque desse modo o quer a lei (na hipótese, a definiu o art. 38, parágrafo único da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993). Resta, em conseqüência, completamente destorcida a conclusão que dessa fundamentação se retira:
dos Advogados do Brasil, não serve de passaporte para a impunidade
por condutas que tenham papel determinante na ocorrência de danos
ao Erário ou de atos praticados com grave violação à ordem jurídica,
como intermitentemente tem ocorrido no âmbito do serviço público.”
(n/grifo)
32. Mais uma vez, e com a devida vênia, a surrada retórica da reductio ad absurdum empregada esconde o erro lógico sutilmente perpetrado: pois claro que é absolutamente certo que a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil não induz qualquer sorte de impunidade no exercício da advocacia... só que, a formação de juízo técnico sobre a conduta e o ato do advogado, enquanto labora em sua atuação profissional, é exclusiva dos órgãos constitucionalmente competentes para que estes nela avaliem a existência de culpa ou dolo puníveis.
33. Não há, portanto, que se falar em impunidade, pois, no âmbito da fiscalização que lhe é própria, o Tribunal de Contas, sempre que for o caso, poderá e deverá oficiar aos órgãos competentes para impor as sanções próprias aos advogados que atuem com infração de seus deveres profissionais,31 que até depassam da aflição pecuniária, podendo chegar à exclusão da profissão ou do cargo do agente julgado culpado em devido processo legal.
34. O que não lhes cabem, aos Órgãos de Contas, é a usurpação dessas funções sancionatórias exclusivas dos órgãos constitucionalmente competentes, para processar o exame técnico dos atos próprios da advocacia – que são os Conselhos de pares – da Ordem dos Advogados do Brasil e das Procuradorias – e, sempre, o Judiciário – para aplicar a seu talante – e, como agravante, atropelando o devido processo legal adequado a que têm direito os advogados, para a formação de culpa e dolo no exercício profissional – sanções pecuniárias, por conta do que hajam tido como “atos praticados com grave violação à ordem jurídica”, ignorando a distinção entre agentes administrativos, sob sua jurisdição enquanto gestores públicos, e agentes jurídicos, enquanto advogados do Estado, no exercício de atividade de natureza totalmente distinta, qual essa de dizer o direito aplicável.
RELATOR: Min. Maurício Corrêa
REQUERENTE: Associação Nacional dos Procuradores de
Estado-ANAPE Advogados: Marcos Bernardes de Mello e outro;
REQUERIDO: Presidente da República
REQUERIDO: Congresso Nacional
pedido formulado na inicial da ação para, sem redução de texto,
emprestar à expressão "ressalvados os advogados que se sujeitam
exclusivamente aos estatutos da Ordem dos Advogados do Brasil",
contida no parágrafo único do art. 14 do Código de Processo Civil,
com a redação imprimida pela Lei federal nº 10.358, de 27 de
dezembro de 2001, interpretação conforme a Carta, a abranger
advogados do setor privado e do setor público. Votou o Presidente, o
Senhor Min. Marco Aurélio. Plenário, 08.5.2003.
Presidência do Senhor Min. Marco Aurélio. Presentes à sessão os
Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos
Velloso, Maurício Corrêa, Nelson Jobim, Ellen Gracie e Gilmar
Mendes.
Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro.”
O âmago da questão decidida, que vem a ser a subsistência das prerrogativas de advogados, mesmo quando atuando investidos como servidores públicos, assim está exposto no voto da relatoria:
“2. Com efeito, seria mesmo um absurdo concluir que o legislador tenha pretendido excluir da ressalva os advogados sujeitos a outros regimes jurídicos, além daquele instituído pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, como ocorre, por exemplo, com os profissionais da advocacia que a exercem na condição de servidores públicos. Embora submetidos à legislação específica que regula tal exercício, também devem observância ao regime próprio do ente público contratante. Nem por isso, entretanto, deixam de gozar das prerrogativas, direitos e deveres dos advogados, estando sujeitos à disciplina própria da profissão (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, artis 3º, § 1º; e 18).” (n/grifo).
E, adiante, em conclusão:
“5. Por outro lado, entendimento em sentido contrário implicaria, aí sim, inconstitucionalidade do preceito em exame, por manifesta violação à isonomia e à garantia da inviolabilidade que também detêm os advogados como um todo. No exercício das funções próprias da advocacia, inexiste diferenciação entre uns e outros, ao menos suficiente para justificar o discrímen. Neste contexto, para dissipar eventual dúvida a respeito, creio devam ser explicitados os limites do alcance da norma, para que se afaste qualquer interpretação equivocada no que tange ao seu real significado.” (n/grifo)
36. No mesmo sentido, colha-se do Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Segurança 24.073 -3, DF, com a seguinte Ementa (nosso destaque) o seguinte escólio:
RELATOR: Min. Carlos Velloso
IMPETRANTES: Rui Berford Dias e outros Advogados: Luís
Roberto Barroso
IMPETRADO : Tribunal de Contas da União Ementa
Constitucional. Administrativo. Tribunal de Contas. Tomada de
Contas: Advogado, Procurador: Parecer Constituição Federal, art. 70,
parágrafo único, art. 71, II, art. 133. Lei nº 2 8.906,de 4 de julho de
1994, art. 22, § 32, art. 72, art. 32, art. 34, IX.
parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante
interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da
União em responsabilizar o advogado solidariamente com o
administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade,
dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato
de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir
providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de
administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de
Direito Administrativo”, Malheiros Ed. .134 ed. p. 377.
II. - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos
causados a seus clientes ou a terceiros. se decorrentes de erro grave,
inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa em sentido
largo: Cód. Civil, art. 159; Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, art. 32.
III. - Mandado de Segurança deferido.” (n/grifo)
advogado de órgão da administração pública não é ato administrativo.
Nada mais é do que a opinião emitida pelo operador do direito, opinião
técnico-jurídica, que orientará o administrador na tomada da decisão,
na prática do ato administrativo, na execução ex officio da lei. Hely
Lopes Meirelles cuidou do tema e lecionou:
"Pareceres – Pareceres administrativo são manifestações de
órgãos técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração. O
parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a
Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo
se aprovado por ato subseqüente. Já então, o que subsiste como ato
administrativo, não é o parecer, mas sim o ato de sua aprovação, que
poderá revestir a modalidade normativa, ordinária, negocial ou
punitiva.N (Hely Lopes Meirelles,"Direito Administrativo Brasileiro,
26a. ed., Malheiros, p. 185)”. (n/grifo)
administrativa, dado que ele nada mais faz senão informar, elucidar,
sugerir providências administrativas a serem estabelecidas, nos atos de
administração ativa.
Posta assim a questão, é forçoso concluir que o autor do parecer,
que emitiu opinião não vinculante, opinião a qual não está o
administrador vinculado, não pode ser responsabilizado solidariamente
com o administrador, ressalvado, entretanto, o parecer emitido com
evidente má-fé, oferecido, por exemplo, perante administrador inapto.
Esse é o primeiro fundamento que me leva a deferir a segurança.
Fundamento de maior relevância, entretanto, conducente à
concessão do writ, é este: o advogado, segundo a Constituição Federal,
"é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus
atos e manifestações; no exercício da profissão, nos limites da lei."
E, a esta altura, o ínclito julgador indica o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, como a lei competente.
Tenho posição conhecida: empresas dessa natureza não estão sujeitas à verificação do Tribunal de Contas, mas essa não é a tese defendida, não é o caso sustentado. Só lembraria, na linha das observações do Min. Gilmar Mendes, que, no Rio de Janeiro, um determinado juiz de Direito está respondendo a uma investigação no Ministério Público em relação à improbidade administrativa. Por questões de Direito, em algum momento do tempo, havia sido membro de um dos conselhos do Botafogo e, em certas ações envolvendo o time, ele não se deu por impedido. Por isso, Membros do Ministério Público entenderam que ele havia praticado improbidade administrativa. O caso específico mostra claramente o exagero da visão, quase de pensamento único, pretendida pelo Tribunal de Contas quanto às questões jurídicas. Divergir dessa Corte é ter a responsabilidades em termos, inclusive, de análise de questões jurídicas, aplicadas em questões técnicas, podendo atingir até contadores, técnicos de contabilidade, economistas, etc.” (n/grifo).
22 Arts. 131 e 132, a que se acresce o enunciado genérico do art. 133, que abrange todas as mani festações da advocacia: a privada e as públicas.
23 Eis a íntegra do dispositivo: Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão nos limites da lei. Sérgio Cavalieri Filho, em comentário, aclara essa inviolabilidade nos seguintes termos: “Para proporcionar ao advogado as condições necessárias ao pleno exercício de sua profissão, com liberdade, independência e sem receio de desagradar a quem quer que seja, a Constituição (art. 133) lhe assegura inviolabilidade por seus atos e manifestações nos limites da lei. Mas em contrapartida, deve responder pelos seus atos quando violadores de deveres profissionais.”
Como se pode observar, o reputado doutrinador sublinha (no texto aqui posto em negrito) a responsabilização do advogado à lei que regula a sua profissão, pois apenas esta (Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994) define violações de deveres profissionais.
24 Arts. 93,I, 103, VII, 129, § 3º e 132, caput.
25 Os únicos órgãos institucionais colegiados mencionados na Constituição, além do da Ordem dos Advogados do Brasil, são os da advocaci a da União: a Advocacia Geral da União; os demais órgãos institucionais das carreiras de advocacia de Estado são de criação e definição infraconstitucionais nas Constituições Estaduais, nas Leis Orgânicas distrital-federal e municipais e nas Leis Orgânicas dessas mesmas entidades.
26 Art. 5º, XXXV, C.F (verbis).
27 Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (na citação do texto legal recolhida adi ante, destacados em negrito os pontos relevantes).
28 Lei nº º 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (do mesmo modo, na citação do texto legal recolhida adiante, destacados em negrito os pontos relevantes).
29 Sérgio Cavalieri Filho, em comentário, aclara essa inviolabilidade nos seguintes termos: “Para proporcionar ao advogado as condições necessárias ao pleno exercício de sua profissão, com liberdade, independência e sem receio de desagradar a quem quer que seja, a Constituição (art. 133) lhe assegura inviolabilidade por seus atos e manifestações nos limites da lei.” (in Programa de Responsabilidade Civil, São Paulo, Malheiros, 3ª edição, revista, aumentada e atualizada. 2002, p. 334).
30 AGUIAR DIAS, José de, Da responsabilidade civil, Rio de Janeiro, Forense, 2ª edição, 1950, p. 318.
31 Neste exato sentido, a seguinte Ementa (com nosso grifo):
"Mandado de Segurança. I- Considera-se eivado de ilegalidade o ato emanado do tribunal de contas, praticado em processo administrativo, que determinou à impetrante que pagasse valor certo a título de pena proporcional ao dano causado ao erário, ou se defenda. II- Compete exclusivamente ao conselho da secção da Ordem dos Advogados do Brasil o processo disciplinar dos advogados, relativo ao exercício da profissão. III- Ao Tribunal de Contas resguardar-se o poder de representar ao órgão competente as irregularidades e abusos no trabalho profissional da impetrante."
(Classe do processo: mandado de segurança MSG362693 DF; registro do acórdão número: 71635; data de julgamento: 12/04/1994; órgão julgador: conselho especial; relator: Nívio Geraldo Gonçalves; publicação no DJU: 31/08/1994 p. 10; decisão: por maioria, em conceder a ordem.)
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