DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL – Parte 1

Humberto Theodoro Júnior
Advogado; Doutor em Direito; Professor Titular da Faculdade de Direito da UFMG; Desembargador Aposentado do TJMG; Membro da Academia de Direito de Minas Gerais, do Instituto dos Advogados de Minas Gerais, do Instituto de Direito Comparado Luso-Brasileiro, do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual e da International Association of Procedural Law.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 A Constitucionalização do Processo Segundo a Doutrina Nacional; 3 As Reformas Por Que Vem Passando o Direito Processual Civil Brasileiro; 4 Reforma do Processo ou Reforma da Justiça?; 5 Conclusões.

1 Introdução

Houve época em que se imaginou que, dentro do direito constitucional - e, portanto, fora das leis ordinárias de processo -, poderia ser delineado um ramo especial voltado para a disciplina judicial. Nele se encontraria a sistematização das regras e princípios definidos como fundamentais para a prestação jurisdicional. Além disso, um outro segmento da Constituição se ocuparia de remédios processuais por ela mesma criados para, especificamente, tutelar determinados direitos fundamentais, como é o caso do habeas corpus e do mandado de segurança, entre outros.

No entanto, as modernas concepções do Estado Democrático de Direito determinaram uma intimidade da Constituição com o processo que vai muito além da existência de um ramo processual dentro do ordenamento supremo da República.

Nele, a função jurisdicional não se sujeita apenas a cumprir regras e princípios constitucionais de natureza procedimental. É a Constituição mesma que o Poder Judiciário tem o encargo de tutelar. Todos os direitos fundamentais, e não apenas aqueles relacionados diretamente com o processo, têm sua guarda e efetivação conferidas aos órgãos jurisdicionais, tarefas cujo desempenho há de se ver, invariavelmente, cumprida dentro da técnica do direito processual.

Concebe-se, assim, o processo moderno acima de tudo como remédio de justiça, entendida esta como a convivência social desenvolvida na mais ampla observância dos princípios e garantias ditados pela Constituição. É por isso que hoje, em lugar de uma garantia do devido processo legal, se prefere afirmar que o Estado Democrático de Direito garante o processo justo.

Não é só o acesso de todos à Justiça estatal que se resta assegurado. Diante de qualquer lesão ou ameaça a direito, o que a Constituição garante é que, através do judiciário, seja disponibilizada uma tutela efetiva, capaz de proporcionar a todos o desfrute real (concreto) tanto dos direitos subjetivos individuais como, principalmente, que se efetive essa tutela de modo a fazer respeitar e cumprir tudo aquilo que na Constituição fora estabelecido em torno das garantias fundamentais.

Em toda extensão o processo se fundiu no programa tutelar idealizado pela ordem jurídica constitucional. Passou, antes de tudo, a ser comandado pelas regras e princípios da Constituição. As normas procedimentais, por sua vez, se viram obrigadas a conviver, no dia-a-dia do foro, com a supremacia dos preceitos e garantias da Lei Maior.

Tutela jurisdicional efetiva e justa no Estado Democrático de Direito é, nesta ordem de idéias, somente aquela disponibilizada às partes com observância e respeito aos ditames garantísticos da Constituição. Deixou de ser significativa a antiga distinção entre direito processual constitucional e direito processual comum. Todo o direito processual, direito ao acesso à justiça, se viu envolvido pelo manto da constitucionalidade, traduzido na declaração de garantia de processo justo em substituição à velha noção de devido processo legal 1.

Dupla foi a grande mudança de rumo do processo, na segunda metade do século XX: a) reduziu-se a separação exagerada que se notava no tratamento das figuras processuais em relação ao direito material, reforçando o papel instrumental do processo na realização e tutela dos direitos subjetivos substanciais, já então permeados de valores humanos e éticos, dando origem ao chamado processo justo 2; e b) formou-se e consolidou-se o fenômeno da constitucionalização do processo 3, cujos princípios ganharam assento na sede reguladora dos direitos fundamentais 4.

Daí que não cabe mais cogitar do devido processo legal como objeto de um ramo autônomo do direito processual ou do direito constitucional. O que se entrevê, nesse plano, é "uma colocação científica, de um ponto de vista metodológico e sistemático, do qual se pode examinar o processo em suas relações com a Constituição" 5.

O aprimoramento das técnicas processuais deu-se, portanto, no rumo de torná-las, cada vez mais, instrumentos utilizáveis sempre para condicionar a atuação dos órgãos judiciais em conformidade com a Constituição. O que hoje se espera da Justiça Pública é que esteja, sobretudo, preocupada com a eficácia das normas constitucionais por meio de instrumentos processuais específicos e adequados, dentre os quais se destaca o devido processo constitucional, visto como "metodologia de garantia dos direitos fundamentais" 6.

Da posição operante e positiva assumida pela Constituição, e pelo papel confiado à jurisdição no Estado Democrático de Direito, pode-se reconhecer a figura do devido processo constitucional (processo justo de que falam os italianos) como garantia, ele mesmo, de natureza fundamental. E nessa categoria compreendem-se as garantias processuais estabelecidas na própria Constituição (processo constitucional), indispensáveis à formação de "um essencial sistema de proteção aos direitos fundamentais, tecnicamente apto a lhes assegurar efetividade" 7. O compromisso do processo, dessa forma, não é apenas com as garantias técnicas, mas é com a efetividade de todo o sistema de direitos fundamentais.

Enfim, vista a tutela jurisdicional dentro do prisma da Constituição, a idéia de devido processo constitucional (ou processo justo) é instituição ampla, de regência de todo e qualquer procedimento, incluindo até mesmo o desenvolvido perante a administração e o legislativo 8.

2 A Constitucionalização do Processo Segundo a Doutrina Nacional

Quem primeiro destacou a presença marcante dos princípios constitucionais no moderno direito processual civil brasileiro foram Cândido Dinamarco e Ada Pellegrini Grinover.

Antes que a redemocratização do país, operada pela Constituição de 1988, empolgasse a visão jurídica sobre a constitucionalização das garantias do processo, já assinalava Cândido Dinamarco:

"Vêm da Itália generosos ventos ideológicos em torno do processo e da sua ciência, especialmente através do trabalho dos processualistas florentinos, Mauro Cappelletti à frente. O monumental Projeto Florença é um marco notável nessa guinada da mera técnica processual para a perspectiva teleológica do sistema (grifamos). Sente-se a necessidade de obter, no mais elevado grau que as limitações humanas permitam, a efetividade do processo, como instrumento de acesso de cada um do povo à 'ordem jurídica justa'. Pensa-se na justiça social através do processo, como antes não se pensava." 9 (grifos do original)

As garantias constitucionais do processo, para se efetivizarem, podem se valer do aparelhamento procedimental existente. O pleno acesso à justiça depende, sobretudo, da implantação de "uma nova mentalidade no processo" 10, destinada a envolver não apenas o legislador, mas sobretudo, os doutrinadores e os sujeitos do processo.

O teórico e o operador (juiz), ao implantar o processo justo, ficam mais próximos, na obra de "abrir a via de acesso aos bens da justiça", por meio de "um processo ágil e informal, participativo e seguro". Conclui Dinamarco: "É dramaticamente indispensável que cada processo produza os resultados substanciais (grifamos) que melhor atendam à justiça do caso concreto (grifamos). Que ele forneça soluções que se imponham praticamente e façam valer os valores consagrados na consciência da sociedade" 11, valores que, no Estado Democrático de Direito, se confundem basicamente com as garantias e direitos fundamentais tutelados na Constituição.

É assim, para Dinamarco, que o velho processo (mera técnica formal) se torna instrumento das garantias (constitucionais) a que os litigantes têm direito.

Ada Pellegrini Grinover, depois de ressaltar o "inegável paralelo existente entre a disciplina do processo e o regime constitucional em que o processo se desenvolve", afirmou, com o devido realce:

"O traço mais original da obra de Couture é a relação entre os institutos processuais e seus pressupostos políticos e constitucionais: a ação, como figura particular do direito cívico de petição; a exceção como direito cívico paralelo à ação; o princípio da igualdade das partes, a garantia constitucional do juiz competente etc.
Hoje, acentua-se a ligação entre Constituição e processo, no estudo concreto dos institutos processuais, não mais colhidos na esfera fechada do processo, mas no sistema unitário do ordenamento jurídico: é esse o caminho, ensina Liebman, que transformará o processo, de simples instrumento de justiça, em garantia de liberdade." (12)

Ainda, na mesma esteira, e mais recentemente, adveio o ensinamento de José Roberto dos Santos Bedaque:

"A técnica constitui fator essencial à idéia de processo (...). É fundamental que o instrumento atue segundo técnica adequada e apta a possibilitar que os fins sejam atingidos (...).

Mas processo não é, e nem poderia ser, somente forma. Toda a organização e a estrutura desse mecanismo encontram sua razão de ser nos valores e princípios constitucionais por ele incorporados. A técnica processual, em última análise, destina-se a assegurar o justo processo, ou seja, aquele desejado pelo legislador ao estabelecer o modelo constitucional ou devido processo constitucional. De nada adianta o processo regular do ponto de vista formal, mas substancialmente em desacordo com os valores constitucionais que o regem." 13 (grifamos)

Depois que o tema empolgou a processualística em todos os centros civilizados do mundo ocidental, pode-se encontrar em Carlos Alberto Alvaro de Oliveira um precioso retrato de sua repercussão no cenário brasileiro, hoje, sem dúvida, fortemente dominado pela constitucionalização do processo no plano dos direitos fundamentais. Registra o autor a substituição da visão estática do devido processo legal, puramente formal e garantística, pela visão, que apelida de dinâmica, do processo justo, "em que todos os institutos e categorias jurídicas são relidos à luz da Constituição e na qual o processo civil é materialmente informado pelos direitos fundamentais" 14. Explica esse fenômeno da seguinte maneira:

"Realmente, a visão estática assentava a segurança na garantia do 'devido processo legal' (art. 5º, LIV, da CF/88). Todavia, numa visão dinâmica, ligada aos princípios e aos direitos fundamentais, parece mais correto falar em direito fundamental a um processo justo (grifamos). Não se cuida mais de um genérico direito ao processo, assentado em direitos estáticos. Trata-se de assegurar, a partir dos conceitos de equanimidade e de justiça, não apenas a suficiência quantitativa mínima dos 'meios processuais', mas também um 'resultado' qualitativamente diferenciado. Desse modo, a partir das premissas antes estabelecidas é possível extrair a conseqüência de que, no quadro dos direitos fundamentais constitucionais, o 'direito ao processo' não é caracterizado por um objeto puramente formal ou abstrato ('processo' tout court), mas assume um conteúdo modal qualificado ('direito ao justo processo'), que é exatamente a face dinâmica do 'devido processo legal'. Em semelhante contexto, à estrita ótica de um 'devido processo legal', correspondente a uma compreensão puramente liberal e garantística do fenômeno jurídico, contrapõe-se a visão dinâmica em que todos os institutos e categorias jurídicas não relidos à luz da Constituição e na qual o processo civil é materialmente informado pelos direitos fundamentais." 15

Da constitucionalização do processo decorre um processo justo que absorve, naturalmente, aqueles direitos fundamentais específicos do processo, como a garantia do juiz natural e a proibição do juízo de exceção (CF, art. 5º, XXXVII e LIII), a garantia do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV), da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI) e da motivação obrigatória das decisões judiciais (art. 94, IX). Mas, observa Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, o processo justo, em seu dinamismo, vai além em busca de implementar outros direitos principiológicos também fundamentais contidos na Constituição, sem os quais não se alcança uma tutela jurisdicional afinada com os anseios de justiça e efetividade. Um exemplo emblemático apontado pelo autor "é o princípio da igualdade (art. 5º, caput), que permite estabelecer a noção de processo eqüitativo, e em conseqüência a norma de princípio ou o direito fundamental da paridade de armas" 16.

O processo, entretanto, por ser justo, não pode abandonar a segurança jurídica, um dos fundamentos do "Estado Democrático de Direito" (CF, preâmbulo e art. 5º, caput), ao lado da justiça e da dignidade da pessoa humana (CF, preâmbulo, arts. 1º, III, e 3º, I). É certo que, "no caso do processo, o fim é a justiça do caso concreto; o processo justo e a tutela jurisdicional efetiva são os meios de que dispõe o Estado Democrático de Direito, essencialmente constitucional, para a realização daquele fim". Esta justiça e esta efetividade não podem, todavia, desvencilhar-se das outras garantias fundamentais, especialmente da garantia de segurança jurídica. Ao contrário, o processo constitucionalizado impõe uma conciliação razoável e proporcional entre justiça e segurança, ambas indispensáveis ao Estado Democrático de Direito 17.


Notas do autor:

1 "Atualmente, pelas características da expansividade, variabilidade e perfectibilidade do processo, não há falar em processo constitucional e outro infraconstitucional, de vez que é este juridicamente fundado naquele dentro de um modelo institucional constitucionalizado e unificado por princípios, garantias e institutos que lhe são qualificativos" (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 38). Cf. ANDOLINA, Ítalo; VIGNERA, Giuseppe. Il modello costituzionale del processo civile italiano. Torino: Giappichelli, 1990, p. 15-19.
2 "Oggi la costituzionalizzazione del diritto di azione, avvenuta in un contesto (normativo) che pone come principio ideologico di riferimento il superamento dell' eguaglianza in senso formale, impone di adoperarsi per eliminare le conseguenze causate dalla cesura creatasi tra diritto sostanziale (singoli diritti sostanziali) e processo (...)". (PISANI, Proto. Le tutele giurisdizionali dei diritti: studi. Napoli: Jovene, 2003, p. 32-33)
3 "Nel nostro come in altri ordinamenti, la disciplina giuridica del processo si è arricchita, sopratutto negli ultimi decenni, di una dimensione importantissima che deriva da uno degli aspectti più relevanti del c.d. costituzionalismo moderno, rappresentato dall' introduzione, nel sistema dei principi costituzionali, di garanzie attinenti al processo." (COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. v. I, 4. ed. Bologna: Il Mulino, 2006, p. 25)
4 "Giusto, non è qualunque processo che si limiti ad essere 'regolare' sul piano formale. Giusto è il processo che si svolge nel rispetto dei parametri fissati dalle norme costituzionali e dei valori condivisi della colletività" (TROCKER, Nicolò. Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il "giusto processo" in materia civile: profili generali. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano LV, 2001, p. 384). Ainda, segundo Trocker, os princípios que no passado foram trabalhados pelo direito processual como formadores do devido processo legal foram guindados à categoria de garantias pelas modernas Constituições (TROCKER, Nicolò, op. cit., loc. cit.).
5 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 122-123.
6 BARACHO, José Alfredo de Oliveira, op. cit., p. 2 e 126. MATTOS, Bruno Ferreira Bini de. Não automaticidade da prescrição no modelo constitucional do processo civil brasileiro. Dissertação de Mestrado. Belo Horizonte. PUC/MG - Faculdade de Direito, 2008, p. 97.
7 DIAS, Ronaldo Brêtas Carvalho. Responsabilidade do Estado pela função jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 111.
8 DEL NEGRI, André. Controle de constitucionalidade no processo legislativo: teoria da legitimidade democrática. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 74.
9 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. São Paulo: Malheiros, 1987, n. 139, p. 254.
10 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., n. 139, p. 255. É nesse sentido que Cappelletti denominou seu importantíssimo ensaio sobre a modernização do processo: "acesso alla giustizia come programma di riforma come metodo di pensiero" (In: Studi in onore di Tito Carnacini. v. II, t. I, Milano: Giuffrè, 1974).
11 DINAMARCO. Op. cit., n. 139, p. 255.
12 GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil. São Paulo: Bushatsky, 1975, p. 4. Cf. COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, 1969, p. 74 e ss., 98 e ss. e 160 e ss.; LIEBMAN, Enrico Tullio. Diritto costituzionale e processo civile. Rivista di diritto processuale, p. 327 e ss., 1952.
13 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 26. A consagração constitucional do direito de ação (direito à tutela jurisdicional) e do direito de defesa (direito à adequada resistência às pretensões adversárias) configura a garantia fundamental de acesso à justiça, cujo conteúdo consiste no "processo com as garantias do devido processo legal". Assim, "por direito ao processo não se pode entender a simples ordenação de atos, através de um procedimento qualquer. O procedimento há de realizar-se em contraditório, cercando-se de todas as garantias necessárias para que as partes possam sustentar suas razões, produzir provas, influir sobre a formação do convencimento do juiz. E mais: para que esse procedimento, garantido pelo devido processo legal, legitime o exercício da função jurisdicional. Hoje, mais que nunca, a justiça penal e civil são informadas pelos dois grandes princípios constitucionais: o acesso à justiça e o devido processo legal. Destes decorrem todos os demais postulados necessários para assegurar o direito à ordem jurídica justa" (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, n. 36, p. 90).
14 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Os direitos fundamentais à efetividade e à segurança em perspectiva dinâmica. Revista de Processo, RT, vol. 155, p. 22, jan. 2008.
15 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Op. cit., p. 22.
16 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Op. cit., p. 22.
17 Esclarece Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: "Diante do caráter normativo dos direitos fundamentais da efetividade e da segurança, penso que no âmbito do processo é possível definir a adequação da tutela jurisdicional como a aptidão desta para realizar a eficácia prometida pelo direito material, com a maior efetividade e segurança possíveis. Portanto, em regra, a adequação resulta da ponderação desses valores ou direitos fundamentais" (Op. cit., p. 23-24).

*Artigo publicado na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil nº 25 - Jul/Ago de 2008 e reproduzido no CD Magister 27 – Jun/Jul de 2009, de onde foi extraído.