Parte 2 - Final
Gustavo Tepedino
Professor de Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Doutor em Direito Civil na Università degli studi di Camerino, Itália (1986). Livre-docente (1989) e Professor Titular (1991) na Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor do Programa de Doutorado em Direito Privado Comparado na Università degli studi del Molise, Itália. Visiting Professor of Law na Universidade de San Francisco, Califórnia, U.S.A. (2002). Professeur Invitée da Faculdade de Direito da Universidade de Poitiers, França (1999). Diretor da Revista Trimestral de Direito Civil.
4. Cotejo com as legislações estrangeiras. A peculiaridade da autoridade parental no ordenamento brasileiro: sua intangibilidade após a separação, divórcio ou dissolução da união estável (arts. 21, ECA e 1.632, CCB).
Em segundo lugar, ao contrário de ordenamentos da família romanogermânica em que, com a separação judicial ou o divórcio, o exercício da autoridade parental pode ser atribuído pelo juiz exclusivamente ao titular da guarda, no sistema brasileiro a dissolução da sociedade conjugal em nada altera as responsabilidades dos pais pelo exercício do chamado poder familiar. Tome-se como exemplo a regra do artigo 287 do Código Civil francês, que esteve em esteve em vigor até a Lei 305, de 4 de março de 2002, e que, retratando a tradição francesa, justifica amplamente o debate ainda atual sobre o tema:
Les parents peuvent, de leur propre initiative ou à la demande Du juge, présenter leurs observations sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale.
Verifica-se dos excertos que o juiz, no processo de separação, confiava o exercício da autoridade parental a um dos genitores, associando-se, portanto, a tal definição o deferimento da guarda. Ao comentar os dispositivos, a doutrina punha em evidência a possibilidade do exercício comum da autoridade parental, regra geral que, entretanto, por suas dificuldades práticas, acabava por deixar de ser assegurada:
“À l’évidence lorsque le couple parental est uni l’autorité parentale s’exerce conjointement, puisque parents et enfants vivent ensemble. Mais le principe subsiste malgré la dissociation du couple parental, des modalités particulières sont alors mises en place. Ce n’est que dans le cas où l’exercice conjoint n’est pas possible que la loi organise un exercice séparé.
Ce principe repose sur une dissociation entre conjugalité et parentalité ; il s’agit de partir de l’idée que, si le lien conjugal peut se disloquer, le lien parental est éternel. Il y a là une large part d’utopie dans la mesure où, en cas de dissociation du couple parental, le lien parent enfant sera lui aussi distendu, par le seul jeu des réalités quotidiennes. Bien sûr, il est des situations favorisées dans lesquelles la dissociation du couple parental n’a que peu d’influence sur les relations des parents entre eux à l’égard de l’enfant et des parents avec les enfants. Mais l’éloignement géographique et affectif conduit à considérer que, malgré la pertinence du principe, le maintien de l’exercice conjoint de l’autorité parentale après la dissociation Du couple est très largement utopique”.(16).
“Art. 373-2. La séparation des parents est sans incidente sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale.
Chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent.
Tout changement de résidence de l’un des parents, dès lors qu’il modifie lês modalités d’exercice de l’autorité parentale, doit faire l’objet d’une information préalable et en temps utile de l’autre parent. En cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le juge aux affaires familiales qui statue selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant. Le juge répartit les frais de déplacement et ajuste em conséquence loi montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.
L’exercice du droit de visite et d’hébergement ne peut être refusé à l’autre parent que pour des motifs graves.
Ce parent conserve le droit et le devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant. Il doit être informé des choix importants relatifs à la vie de ce dernier. Il doit respecter l’obligation qui lui incombe en vertu de l’article 371-2.
Não é substancialmente diversa a disciplina do Código Civil italiano, cujo art. 317 confere ao juiz o poder de atribuir o exercício da autoridade parental ao genitor que convive com o filho, segundo o estabelecido no art. 155 do mesmo diploma:
Ao cônjuge a quem é confiada a guarda dos filhos, após a separação, é atribuído o exercício da autoridade parental, sem prejuízo de mecanismos de controle sobre a educação e instrução dos filhos por parte do outro, destituído do respectivo exercício:
“Anche nel caso di separazione, non si ha cessazione della titolarità: reintroducendo la antecedente generale distinzione tra titolarità ed esercizio , in questa ipotesi è soltanto l’esercizio che viene attribuito in modo esclusivo al genitore affidatario (art, 155, 3° co, c.c.)”.(17).
Os comentaristas italianos sublinham o fato de que, antes da reforma do Direito de Família, de 1970, a separação não afetava o exercício da patria potestà, mecanismo substituído pela solução atual, que concentra o exercício da autoridade parental a quem é deferida a guarda dos filhos, reservando ao outro cônjuge a interferência “nas decisões de maior interesse para o filho”, conforme estatuído no terceiro parágrafo do art. 155 do Código Civil italiano, podendo o juiz, de todo modo, regular o exercício da autoridade parental de maneira diversa.(18).
Critica-se o legislador italiano pela pouca clareza do dispositivo em análise, que, como se vê, não oferece solução única para o exercício da autoridade parental. Combinando-se, todavia, os preceitos mencionados – especialmente os diversos parágrafos do art. 155 do CC italiano –, pode-se afirmar, com o apoio de conceituada doutrina, que, embora a autoridade parental não cesse com a separação, seu “exercício diz respeito exclusivamente ao cônjuge que tem a guarda (l’esercizio spetta in via esclusiva al coniuge affidatrio), segundo as condições estabelecidas pelo juiz. O cônjuge que não tem a guarda conserva o direito-dever de vigiar o exercício da autoridade parental e de se opor às escolhas que considera prejudiciais, recorrendo ao juiz. As decisões de maior interesse para o filho devem ser adotadas por ambos os cônjuges (…)”, corroborando o entendimento de que, “na presença de filhos menores, a separação não infirma o dever dos cônjuges de colaborar no interesse da família”.(19).
A rápida passada de olhos na disciplina da França (mesmo após a reforma de 2002, que mitigou o sistema anterior) e da Itália é suficiente a demonstrar a diferença fundamental do sistema brasileiro, em que, com a separação, a autoridade parental, em sua integridade, permanece sob a titularidade de ambos os genitores, independentemente de quem venha a receber a guarda dos filhos. Justifica-se, a partir daí, em grande parte, o debate travado naqueles países em torno da guarda compartilhada e da guarda alternada, como mecanismos de co-responsabilização do genitor, nas hipóteses em que este não tem o exercício da autoridade parental, na educação e no desenvolvimento da personalidade do filho.
Ou seja, quando, na experiência estrangeira, após a separação, mantém-se o exercício da autoridade parental com ambos os genitores, como pretende o art. 372-2 do Código Civil francês acima transcrito, diminui-se muito a importância da guarda, em si considerada, a qual se revela um minus em relação ao compartilhamento do exercício da autoridade parental. Nas demais hipóteses, cindindo-se o exercício da autoridade parental, intensifica-se o debate sobre as modalidades do exercício da guarda, justamente em razão da dificuldade de estabelecer o limite de atuação do genitor que não tem o exercício do pátrio poder sobre a guarda atribuída ao outro (na dicção das respectivas legislações transcritas: devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant e dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione).
Também a doutrina mais recente, aliás, mostra-se cautelosa quanto ao compartilhamento da guarda, notadamente no que concerne à alternada, que apresentaria “intuitivas dificuldades práticas de gestão, com risco de criar insegurança particularmente grave na fase evolutiva da personalidade do menor”.(21). Ressalta-se, porém, em apoio à guarda compartilhada, “o fato de evitar a desresponsabilização – deresponsabilizzazione – do genitor que não permanece com a guarda, além de assegurar a continuidade da relação de cuidado da parte de ambos os pais”, posto se reconheça as sua frágil viabilidade, por depender da rara “ausência de conflitualidade e de um alto nível de civilidade nas relações recíprocas”.(22).
Critica-se o legislador italiano pela pouca clareza do dispositivo em análise, que, como se vê, não oferece solução única para o exercício da autoridade parental. Combinando-se, todavia, os preceitos mencionados – especialmente os diversos parágrafos do art. 155 do CC italiano –, pode-se afirmar, com o apoio de conceituada doutrina, que, embora a autoridade parental não cesse com a separação, seu “exercício diz respeito exclusivamente ao cônjuge que tem a guarda (l’esercizio spetta in via esclusiva al coniuge affidatrio), segundo as condições estabelecidas pelo juiz. O cônjuge que não tem a guarda conserva o direito-dever de vigiar o exercício da autoridade parental e de se opor às escolhas que considera prejudiciais, recorrendo ao juiz. As decisões de maior interesse para o filho devem ser adotadas por ambos os cônjuges (…)”, corroborando o entendimento de que, “na presença de filhos menores, a separação não infirma o dever dos cônjuges de colaborar no interesse da família”.(19).
A rápida passada de olhos na disciplina da França (mesmo após a reforma de 2002, que mitigou o sistema anterior) e da Itália é suficiente a demonstrar a diferença fundamental do sistema brasileiro, em que, com a separação, a autoridade parental, em sua integridade, permanece sob a titularidade de ambos os genitores, independentemente de quem venha a receber a guarda dos filhos. Justifica-se, a partir daí, em grande parte, o debate travado naqueles países em torno da guarda compartilhada e da guarda alternada, como mecanismos de co-responsabilização do genitor, nas hipóteses em que este não tem o exercício da autoridade parental, na educação e no desenvolvimento da personalidade do filho.
Ou seja, quando, na experiência estrangeira, após a separação, mantém-se o exercício da autoridade parental com ambos os genitores, como pretende o art. 372-2 do Código Civil francês acima transcrito, diminui-se muito a importância da guarda, em si considerada, a qual se revela um minus em relação ao compartilhamento do exercício da autoridade parental. Nas demais hipóteses, cindindo-se o exercício da autoridade parental, intensifica-se o debate sobre as modalidades do exercício da guarda, justamente em razão da dificuldade de estabelecer o limite de atuação do genitor que não tem o exercício do pátrio poder sobre a guarda atribuída ao outro (na dicção das respectivas legislações transcritas: devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant e dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione).
Note-se que, mesmo nesses dois países estrangeiros, a atribuição de modalidades de guarda a cargo dos dois genitores é alvo de mal humoradas críticas da doutrina. A propósito, chega a afirmar Alberto Trabucchi: “O legislador, seguindo a moda de imitar modelos estrangeiros, admite também a guarda conjunta ou alternada (a joint custody da experiência norte-americana): já, de resto, um nosso juiz decidiu consignar a casa onde habitava a família diretamente ao filho, com o direito-dever de ambos os genitores de alternarem as suas atenções na residência daqueles ... órfãos não desprovidos de pai e mãe!)”. (20).
5. Aspectos conclusivos: a funcionalização da guarda e da autoridade parental à formação da personalidade dos filhos, protagonistas do processo educacional.
O cotejo com a experiência alienígena mostra, em primeiro lugar, a perspectiva comum de funcionalização da guarda e da autoridade parental aos interesses existenciais do filho menor, ressaltando-se a singularidade das situações subjetivas aí abrangidas, eis que não tutelam posições de vantagens, mas o desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente.
A peculiaridade do ordenamento brasileiro, no entanto, situa-se na disciplina da autoridade parental, que permanece inalterada, como se viu, após a separação, o divórcio e a dissolução da união estável, carreando um conjunto de deveres imputados aos pais independentemente da atribuição da guarda, esta limitadíssima no que tange a conseqüências jurídicas, na experiência brasileira.
Extraído de Buscalegis.ufsc.br
O exame da autoridade parental, nesta perspectiva, oferece resultados animadores para o intérprete. O art. 1.634 do Código Civil enumera uma série de atribuições, decorrentes da responsabilidade para com a educação e desenvolvimento da personalidade, que se mantêm inalteradas após a separação, divórcio ou dissolução da união estável, nos termos do art. 1.632, à exceção do inciso II, que se refere ao dever de guarda e companhia.
Associando-se tais dispositivos ao Estatuto da Criança e do Adolescente, verifica-se que tais garantias vinculam prioritariamente os pais na vida familiar, sendo certo que o art. 129 prevê inúmeras medidas a serem postas em ação pelo Judiciário, com a participação ativa do Ministério Público, para a efetividade de uma formação consentânea com a doutrina da proteção integral.(23).
O legislador especial preocupou-se com a função promocional do direito, prevendo, ao lado das sanções repressivas a serem aplicadas em casos extremos, medidas de educação e estímulo aos pais, visando à assunção de suas responsabilidades, próprias da autoridade parental. Assim é que o Ministério Público e a Magistratura, além de sua atuação junto aos menores, têm efetivamente promovido junto aos pais reuniões, seminários, cursos, colóquios com o apoio de psicólogos, no intuito de dar efetividade social à autoridade parental, como múnus privado de realização da personalidade dos filhos.
Tais considerações não pretendem desestimular os esforços da doutrina e da jurisprudência para o estabelecimento de uma co-responsabilidade, sempre que possível, da guarda. O estudo da guarda compartilhada faz-se relevante e deve ser intensificado, na medida em que contribui para a recuperação de uma apreciação ética das relações de filiação, de modo absolutamente necessário e complementar ao exercício conjunto da autoridade parental.(24). A utilização teórica de ambas as categorias, como instrumentos integrados de atuação dos princípios constitucionais, destinadas à tutela das situações existenciais na formação e no desenvolvimento da personalidade do filho mostra-se provavelmente como o desafio hermenêutico mais árduo para a concreção da dignidade humana em matéria de filiação.
Notas do Autor
16 GUY RAYMOND, Droit de l’enfance et de l’adolescence, Paris, Litec, 2003, 4a ed., p. 175.17 CIPRIANO COSSU, Potestà dei genitori, in Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Vol. XIV, Torino, UTET, 1996, p. 120.
18 CESARE GRASSETTI, in GIORGIO GIAN, ALBERTO TRABUCCHI e GIORGIO OPPO, Commentario al diritto italiano della famiglia, vol. II, Padova, Cedam, 1997, p. 701 e ss.
19 PIETRO PELINGIERI e FRANCESCO PROSPERI, in P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, Napoli, ESI, 1997, p. 814.
No original: “ La potestà comune dei genitore non cessa con la separazione (317) Tuttavia l’esercizio spetta in via esclusiva al coniuge affidatario secondo le condizioni stabilite dal giudice. Il coniuge non affidatario ha il diritto-dovere di vigilare sull’esercizio della potestà e di opporsi alle scelte che considera pregiudizievoli, ricorrendo al giudice (155). Le decisioni di maggior interesse per il figlio devono essere adottate da entrambi i coniugi (155) e in ipotesi di disaccordo, decide il iudice della separazione ( tribunale ordinario) applicando le norme sull’esercizio della potestà (317). L’esigenza che le scelte di maggior importanza per il figlio siano concordate da entrambi i genitori, conferma che in presenza di figli minori la separazione non incrina l’obbligo dei coniugi di collaborare nell’interesse della famiglia”.
20 ALBERTO TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, Cedam, 24 ed., 1993, p. 266. No original: “Il legislatore, seguendo la moda di imitare modelli culturali stranieri, ammette anche l’affidamento congiunto o alternato (la joint custody dell’esperienza nordamericana: già, del resto, un nostro giudice aveva deciso assegnando la casa d’abitazione direttamente al figlio con il diritto-dovere di entrambi i genitori di alternare le loro cure nelle residenze di quegli …orfani non privi di padre e di madre!)”.
21 PIETRO PELINGIERI e FRANCESCO PROSPERI, in P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, cit., p. 813, onde se lê, textualmente: “Le modifiche apportate alla legge sul divorzio hanno espressamente previsto la possibilità di disporre l’affidamento congiunto (cioè, ad entrambi i genitori) o alternato (per un periodo dell’anno all’uno e per il restante all’altro genitore), qualora il tribunale lo consideri utile nell’interesse dei minori, anche in relazione all’età degli stessi (6, 2 l. div.). Tali tipologie di affidamento devono, pertanto, reputarsi possibili anche per l’Istituto della separazione, trattandosi di realizzare, sempre e comunque, il miglior interesse della prole. Sulla rispondenza dell’affidamento alternato alle reali esigenze del minore è, tuttavia, lecito dubitare, poiché, oltre a presentare intuibili difficoltà pratiche di gestione, rischia di creare insicurezze particolarmente gravi nella fase evolutiva della personalità del minore”.
22 GABRIELLA AUTORINO STANZIONE, Diritto di famiglia, Torino, Giappichelli Editore, 1997, p. 142.
21 PIETRO PELINGIERI e FRANCESCO PROSPERI, in P. PERLINGIERI, Manuale di diritto civile, cit., p. 813, onde se lê, textualmente: “Le modifiche apportate alla legge sul divorzio hanno espressamente previsto la possibilità di disporre l’affidamento congiunto (cioè, ad entrambi i genitori) o alternato (per un periodo dell’anno all’uno e per il restante all’altro genitore), qualora il tribunale lo consideri utile nell’interesse dei minori, anche in relazione all’età degli stessi (6, 2 l. div.). Tali tipologie di affidamento devono, pertanto, reputarsi possibili anche per l’Istituto della separazione, trattandosi di realizzare, sempre e comunque, il miglior interesse della prole. Sulla rispondenza dell’affidamento alternato alle reali esigenze del minore è, tuttavia, lecito dubitare, poiché, oltre a presentare intuibili difficoltà pratiche di gestione, rischia di creare insicurezze particolarmente gravi nella fase evolutiva della personalità del minore”.
22 GABRIELLA AUTORINO STANZIONE, Diritto di famiglia, Torino, Giappichelli Editore, 1997, p. 142.
23 Anota LUCIA MARIA TEIXEIRA FERREIRA, Tutela da Filiação, in TÂNIA DA SILVA PEREIRA (coord.), O Melhor Interesse da Criança, cit, p.294: “A criança não é mais objeto da intervenção da família e do Estado, mas sim titular de direitos, sujeito de direitos, o quais devem ser respeitados, principalmente pelos pais. Se descumprem seu papel, os pais devem ser fiscalizados pela sociedade e pelo Estado e devem ser submetidos às medidas pertinentes, a fim de prevenir a ocorrência de ameaça ou violação aos direitos dos filhos. As medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis estão previstas no art. 129, incisos I a X, do Estatuto da Criança e do Adolescente e podem ser aplicadas pelo Conselho Tutelar (incisos I a VII) e pela autoridade judiciária (incisos I a X)”.20 ALBERTO TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova, Cedam, 24 ed., 1993, p. 266. No original: “Il legislatore, seguendo la moda di imitare modelli culturali stranieri, ammette anche l’affidamento congiunto o alternato (la joint custody dell’esperienza nordamericana: già, del resto, un nostro giudice aveva deciso assegnando la casa d’abitazione direttamente al figlio con il diritto-dovere di entrambi i genitori di alternare le loro cure nelle residenze di quegli …orfani non privi di padre e di madre!)”.
24 Registre-se o Projeto de Lei de autoria do Dep. Tilden Santiago, que propõe o acréscimo de dois parágrafos ao artigo 1.583 do Código Civil de 2002: “§ 1º O juiz, antes de homologar a conciliação, sempre colocará em evidência para as partes as vantagens da guarda compartilhada. § 2ª Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais participam igualmente a guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar”. O referido Projeto apresenta, ainda, nova redação ao artigo 1.584 do Código Civil de 2002: “Art. 1.584 Declarada a separação judicial ou o divórcio ou separação de fato sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja possibilidade, atribuirá a guarda tendo em vista o melhor interesse da criança. § 1º A guarda poderá ser modificada a qualquer momento atendendo sempre ao melhor interesse da criança”.
O presente trabalho foi publicado em Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, vol. 17, ano 5, jan./mar. 2004, Ed. Padma, pp. 33-49.
24 Registre-se o Projeto de Lei de autoria do Dep. Tilden Santiago, que propõe o acréscimo de dois parágrafos ao artigo 1.583 do Código Civil de 2002: “§ 1º O juiz, antes de homologar a conciliação, sempre colocará em evidência para as partes as vantagens da guarda compartilhada. § 2ª Guarda compartilhada é o sistema de corresponsabilização do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais participam igualmente a guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar”. O referido Projeto apresenta, ainda, nova redação ao artigo 1.584 do Código Civil de 2002: “Art. 1.584 Declarada a separação judicial ou o divórcio ou separação de fato sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja possibilidade, atribuirá a guarda tendo em vista o melhor interesse da criança. § 1º A guarda poderá ser modificada a qualquer momento atendendo sempre ao melhor interesse da criança”.
O presente trabalho foi publicado em Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, vol. 17, ano 5, jan./mar. 2004, Ed. Padma, pp. 33-49.
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