AS ORIGENS DA CONDENAÇÃO DO PROCESSO CIVIL ROMANO

Parte 3/4

Guilherme Carneiro Monteiro Nitschke

Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Advogado associado de TozziniFreire Advogados.

4 –Da damnatio à condemnatio

Como se vê, a existência de uma sentença de condemnatio era pressuposto ao processamento de posterior execução, mas isso não quer dizer que sua mera presença fosse suficiente. A actio iudicati, em verdade, tinha como causa uma condenação descumprida, e não apenas uma sentença condenatória; seu elemento determinante, portanto, era a desobediência à sentença, não só a existência dela. Basta referir que na prática processual nem sempre uma condemnatio gerava uma execução, pois ao réu era facultado efetuar o pagamento da soma pecuniária nos trinta dias que se seguiam (Lei das XII Tábuas, III, 1-3). A sentença de condenação daqueles tempos, portanto, não pode ser definida como aquela que gerava posterior execução.

Por outro lado, dizer que ela consistia em mera declaração é insuficiente. É certo que o reconhecimento de uma obrigação não cumprida era seu pressuposto, mas essa não parece ter sido sua finalidade. Tal seria desprezar o espírito prático do qual estiveram imantados todos os instrumentos processuais formulares e considerar a verdade como sendo o escopo do processo romano, e não imediatamente a realização do justo concreto. Ter-se-ia um procedimento voltado exclusivamente à cognição do juiz, que exararia declarações sem estabelecer qualquer liame direto com a situação concreta. Se no processo civil hodierno já se tecem sérias reticências a concepções da estirpe, imagine-se o absurdo de interpretar-se dita realidade como sendo a do processo de Roma, que – como sabido – era desligado da noção de direitos subjetivos e voltado para a praticidade de seus instrumentos.

É preciso descer da superfície à profundidade da condemnatio, e isso passa necessariamente pelo prisma histórico-evolutivo do instituto. De plano, e dado o imperium de que se revestia a atuação do iudex (afinal, ele o recebia do pretor por meio da cláusula formular que "coincidentemente" Gaio chamou de condemnatio), a sentença condenatória parece ter sido um ‘pronunciamento que submetia’. É o que se poderá confirmar na evolução da damnatio para a condemnatio a ser abordada nas próximas linhas, desenvolvimento este que é ilustração e conseqüência da laicização institucional de Roma e da paulatina dessacralização da prática dos magistrados.

Nessa linha, parece ter sido a tendência expansionista dos romanos o elemento que mais contribuiu para o desenvolvimento de suas instituições. A partir do século V a.C., quando Roma estabeleceu contatos mais constantes com outros povos e encetou a conquista de territórios que a cercavam (mais como forma de proteger-se das agressões externas do que para suprir anseios de domínio) 78, influxos culturais estrangeiros adentraram pelas portas frontais da cidade, infirmando pouco a pouco os antigos mitos tribais e racionalizando a visão-de-mundo de seu povo. A erupção do desenvolvimento parece ter culminado no século IV a.C., quando tornaram-se fortes as influências helênicas e a conseguinte adoção do método dialético, baseado no estudo dos tipos (gêneros e espécies), via distinção e síntese, e dos princípios que os governam 79. Toda essa contingência evolutiva trouxe a Roma o cosmopolitismo do mundo antigo, fazendo com que a religião assumisse um papel secundário e que em seu lugar exsurgissem institutos que se justificavam não mais pela sacralidade, mas por encontrarem sua origem e seu fim na soberania do populus Romanus 80.

Desse entremeio evolutivo pode-se destacar alguns institutos jurídicos que especialmente interessam a este trabalho, e que também sofreram e sentiram em sua essência os efeitos da secularização operada em Roma. Despidos de suas vestes sacrais, alguns deles se extinguiram, outros se adaptaram, e outros, ainda, lograram ser mantidos praticamente nos mesmos trajes que o arcaísmo lhes envolvia, conforme estivessem ou não enroscados à religião. E nesse sentido, já que elementos vinculados à lapidação da condemnatio formular, proceder-se-á à análise do destino dado à damnatio arcaica, das novéis ações da lei e do primeiro uso de sentenças cum damnatio.

Na época arcaica da história romana, a damnatio representava a ‘garantia por submissão’ aos deuses e ao credor de que certas promessas proferidas solenemente (via nuncupatio) seriam cumpridas, sob pena de coação particular do credor (manus iniectio). Como se viu anteriormente, a publicidade das promessas e da garantia à sua realização (damnatio) era avalizada pela solenidade do ato e pela presença de testemunhas, de maneira a submeter o devedor à efetivação do que prometera ou à coerção religiosa e creditória exercida pelos beneficiários da declaração em caso de não cumprimento.

Essa concepção de damnatio enquanto garantia e submissão coaduna perfeitamente às observações de alguns estudiosos que se detiveram em investigar as origens da obligatio romana. Na época arcaica, segundo eles, uma outra espécie de vínculo conectava os sujeitos e se caracterizava principalmente pela religiosidade e pela sujeição pessoal do devedor ao credor. Essa ‘obrigação primitiva’ (se assim possa ser dito) expressava unicamente a idéia de afetação de pessoas como garantia ao cumprimento de uma prestação 81; ela se restringia, portanto, a garantir o cumprimento do que fora prometido. Como bem resume Giovanni Pugliese, tratava-se de vínculos conectados imediatamente a um ‘resultado’: permaneciam indefinidamente se esse ‘resultado’ não se verificasse, e se dissolviam, com a conseqüente liberação do sujeito passivo, se o ‘resultado’ se desdobrasse 82. Eram relações com eficácia diretamente coercível sobre a pessoa do submetido, e por isso podiam dar ensejo imediato à manus iniectio 83. Falar de damnatio, assim, é o mesmo que falar dessa primitiva obrigação, caracterizada pela garantia ao cumprimento de promessas via submissão do próprio promitente.

É nítido que a damnatio tirava sua razão de ser da nuncupatio: ela existia para garantir que as promessas proferidas solenemente seriam cumpridas. O passar do tempo, porém, fez com que a nuncupatio se esvaziasse de sentido, pois a religiosidade romana que a imantava pereceu diante dos contatos de Roma com outras culturas, com o crescimento da cidade e com o florescimento de novas percepções da realidade. Esvaziada a nuncupatio, esvaziou-se a damnatio. Cedeu pouco a pouco à noção de obrigação enquanto "vínculo ideal", a significar que o obligatus, para dela se libertar e não ser submetido à servidão corporal, devia proceder simplesmente à prestação do devido 84; a garantia deixava de ser o centro do vínculo interpartes. Como bem resume Arnaldo Biscardi, a obrigação não mais era uma ou outra das figuras de sujeição materialística do indivíduo em garantia de um comportamento devido, sujeita à discricionariedade do credor; ela passava a ser, ao contrário, um vinculum iuris, ou seja, uma relação jurídica meramente ideal 85.

A iniciar pelas primeiras aparições de sponsio na Lei das XII Tábuas, o golpe fatal à predominância da garantia (e, por conseguinte, do reinado da damnatio) adveio com a lex Poetelia Papyria, em 326 a.C., fazendo prevalecer o debitum enquanto essencial ao vínculo obrigacional e enxergando as garantias pessoais e reais como mero reforço da obrigação. Diz-se que esse diploma representa "il colpo di grazia" da primitiva damnatio, ao passo que foi o prelúdio da posterior jurisprudência republicana e clássica no que tange à nova construção dogmática das relações obrigacionais enquanto tais 86. A damnatio cedia espaço mais e mais à obligatio 87.

Não se sabe com plena certeza de que maneira a damnatio foi incorporada ao processo civil de modo a ensejar o posterior surgimento de sentenças cum damnatio e depois de condemnatio. O estudo da evolução do processo, contudo, oferece algumas pistas desse desenvolvimento, mormente por ser ele instrumento da realização concreta do justo abstrato e por isso em intenso câmbio 88.

A presença de sentenças condenatórias na época arcaica – tal qual lapidadas no período formular – era incerta e até mesmo improvável 89. Elas só passaram a existir com a laicização do direito e coincidem exatamente à mutação do termo damnatio para condemnatio – prova, aliás, de que as palavras não sofrem modificações arbitrárias, mas acompanham o caminhar evolutivo das sociedades, e, por estarem imersas no todo cultural, experimentam mudanças paralelas, relacionadas e concomitantes às mutações gerais. O juízo das legis actiones resultava da legis actio sacramento, e consistia em decisão de um julgador inspirado por deuses que dizia se certa conduta estava ou não em conformidade ao direito reconhecido da época. Seu escopo não era o adimplemento de deveres descumpridos, e sim a punição dos sujeitos que houvessem jurado em falsidade perante as deidades citadinas 90. Nos primeiros tempos, as partes respondiam com seu próprio corpo depois de ofertado juramento (per Iovem lapidem), e o sucumbente tornava-se homo sacer, sujeito a sacrifício (sacer facio) para apaziguamento da ira divina 91. Seguindo a dinâmica evolutiva do iudicium, em pouco tempo (ainda na época da Monarquia) a garantia pessoal foi substituída pelo depósito expiatório (piaculum) de animais e depois pelo cobre, para, nos tempos decemvirais – com o assentamento do sistema capitalista romano e com o aparecimento das moedas (leis do século V a.C.) –, ter-se de depositar quantia pecuniária. No período helênico, o piaculum transformou-se em mera poena, o que demonstra de certa forma a decadência do sacramentum e de todo o universo de ações da lei frente à laicização das instituições.

É que as conquistas bélicas, o crescimento de Roma e o corte entre religião e direito surtiram efeitos imediatos também na realidade das legis actiones, de maneira a minorar paulatinamente a relevância da legis actio sacramento e oportunizar o nascimento de novos instrumentos processuais, bem melhor adequados aos novos tempos. Nesse sentido, a época das XII Tábuas, na senda da introdução da moeda (nota 31), gerou o novel expediente do arbitrium liti aestimandae, que consistia na indicação de um arbiter (no sentido de ‘perito’) e na transformação de uma res ou de um facere em pecúnia. Originariamente, o procedimento era externo ao sacramentum e à manus iniectio, mas servia de ponte para que a execução pudesse ser processada. A aestimatio era contratada pelo litigante vencedor, que, sob a obrigação de executar por quantia certa, tinha de transformar a "coisa" ou o "fazer" em dinheiro.

Aos poucos, essa e outras circunstâncias foram internalizando a aestimatio e determinaram o surgimento de uma nova ação da lei: a legis actio per iudicis arbitrive postulationem, criada por uma das leges Licinniae Sextae (século III a.C.), tendo em tempos iniciais a participação de um arbiter e posteriormente de um iudex. Diz-se que essa legis actio é amostra exemplar da dessacralização que a época portava ao direito romano, sobretudo porque foi a pioneira em introduzir a importante figura do iudex, na senda da recente criação do magistrado pretório (367 a.C.) e da abertura das fórmulas processuais ao estudo de jurisconsultos profanos (D. 1.2.2.7). Ao contrário da legis actio sacramento, a legis actio per iudicis arbitrive postulationem, além de utilizar-se do iudex, estava desprovida de quaisquer valorações sacrais, não obstante ainda perdurar a formalidade de pronunciarem-se palavras solenes (certa verba) à sua admissibilidade. O sacramentum, por seu turno, mais e mais diminuía de importância, restando relegado a simples pena patrimonial, como já se viu acima.

O juízo que essa nova ação da lei engendrava era absolutamente direto: pronunciava-se a existência ou a inexistência de uma obrigação violada, e de já lançava-se mão, pela primeira vez na história processual romana, de uma legítima condemnatio pecuniária 92. Se de fato a condenação enquanto sentença era conseqüência lógica do exercício dos poderes decisórios outorgados ao iudex e por isso pressupunha que seu ato final estivesse revestido de império e autoridade, tal só poderia ser possível em tempos que estivessem destituídos das permeações religiosas e que fornecessem uma noção mínima de Estado, de maneira que um juízo direto e imperativo fosse de possível exaração. A legis actio per iudicis arbitrive postulationem parece ter oferecido de forma pioneira todas as condições para que uma sentença da estirpe pudesse ser proferida.

Resuma-se o que até aqui foi dito. O desenvolvimento de Roma, a partir do século V a.C., surtiu efeitos tanto na seara material quanto na seara processual do direito. A influência da religião nas instituições não era mais a mesma, e a noção de populus Romanus fortificou-se pouco a pouco de modo a ocupar as lacunas que a secularização deixava. Especialmente no que interessa, e como decorrência dessa evolução cultural, o plano material do direito observou a paulatina substituição da idéia de ‘obrigação como garantia’ (damnatio) pela idéia de ‘obrigação como vínculo ideal’ (obligatio), de forma a fazer prevalecer o liame interpartes e tornar acessória a asseguração de sua regular mantença.

Por sua natureza instrumental, o processo teve de acompanhar esse desenvolvimento jurídico-material. A antiga legis actio sacramento, por mais que tivesse sofrido modificações para se adaptar à nova contingência, não estava mais dando a resposta apropriada à realização dessas novéis obrigações descumpridas. E não era de se esperar algo diferente: sua formatação era adequada aos vínculos com índole religiosa, em que o centro era a garantia, e não o débito. Daí que se explica o surgimento da legis actio per iudicis arbitrive postulationem, primeira ação da lei a patrocinar de forma mais completa a realização desses novos liames, a adiantar a própria formação do processo formular dos tempos clássicos. Não é à toa que a lex Poetelia Papyria, por consagrar a noção de obligatio e excluir a escravidão por dívidas, aboliu em absoluto a execução ex damnatio, seja porque o sumiço da nuncupatio não lhe dava mais razão de existência, seja porque a ‘obrigação como garantia’ cedia espaço à ‘obrigação como vínculo ideal’, e daí, por já não existir a força da garantia e a manus iniectio eminentemente particular, impunha a necessidade natural de proceder-se a uma cognição judicial prévia que desse azo ao conhecimento da obrigação e de seu descumprimento.

A universalização da necessidade de cognição prévia deu-se basicamente pelo perecimento da ‘obrigação como garantia’: a damnatio – que era uma de suas espécies e que ensejava, particularmente, uma manus iniectio direta, sem iudicium anterior – cedeu lugar à noção de ‘obrigação como vínculo ideal’, e seu poderio de submeter antecipadamente o devedor ao cumprimento de suas promessas assim desapareceu da praxe jurídico-material. No mesmo passo, a declaração do juiz passou a substituir a certeza religiosa fornecida pela nuncupatio, e a execução não podia mais ser realizada privadamente pelo credor, mas tão-somente sob a condução estrita e atenta do magistrado pretório. Todos esses elementos explicam de alguma maneira por que a damnatio deixou de existir, ao passo que fornecem indícios de como ela teria sido absorvida pelo processo e mais tarde se desenvolvido em sentenças de condemnatio.

Mas não há como saber com absoluta certeza de que maneira a damnatio tornou-se condemnatio. Na linha recém esboçada, cabe suscitar uma hipótese prática: que os julgadores romanos desenvolveram o costume de expressar a força de submissão que suas sentenças possuíam por meio do vocábulo damnatio; seriam, assim, sentenças cum damnatio, com submissão do réu ao populus Romanus 93. Veja-se bem que o uso da palavra não sofreu essencial modificação: ela continuou representando a idéia de submissão do devedor ao cumprimento do prometido, e prosseguiu sendo proferida solenemente, mas agora pelo iudex e perante as partes e eventuais terceiros que assistissem ao julgamento. Ao revés de submeter o devedor à religião e aos castigos sacrais pelo inadimplemento, a presença de uma damnatio na sentença (ou de uma sentença cum damnatio) o submetia ao populus Romanus por conseqüência da determinação judicial: se descumprisse a sentença, estaria em desrespeito à soberania do povo de Roma, mormente pela dose de imperium que vinha repassada ao julgador através da fórmula.

A conclusão aportada é coincidente a certas observações de Carlo Gioffredì, que assim enxerga a condemnatio: "se trata antes de ‘responsabilidade’, do vínculo que nasce da litis contestatio, o qual porém não se concretiza numa obligatio: com a litis contestatio o réu não se empenha a um comportamento qualquer, mas este nasce, ao revés, de uma sanção social" 94. Essa interação entre condemnatio e litis contestatio restará melhor analisada no capítulo seguinte, quando o objetivo precípuo será analisar ambos os institutos sob os entendimentos bosquejados até agora.

Por ora, resuma-se que a condemnatio sentencial submetia o réu ao cumprimento da determinação do iudex, detectada que estava a correspondência entre intentio formular e fatos de maneira a revelar que uma obrigação concreta fora desrespeitada. Por outro lado, ela servia de garantia ao crédito do autor, pois de alguma maneira o justo concreto seria preservado: ou pelo cumprimento voluntário da sentença, ou pela execução se passados trinta dias. A submissão aqui mencionada, contudo – por força da humanitas, representada com força máxima na lex Poetelia Papyria –, não dizia com o corpo do devedor, mas com seu labor e mais normalmente com seus bens.

Notas do Autor:

78 Basta lembrar, como faz André Piganiol, que Roma iniciou protegendo-se de pequenos povos das cercanias (como, por exemplo, os montanheses), para depois se atirar em combates contra civilizações maiores (e.g. a Etrúria), sempre saindo-se vitoriosa, anexando os territórios de seu entorno (PIGANIOL, André, Histoire de Rome, cit., pp. 50-51). Sobre as conquistas de maior expressão nos últimos séculos da República, veja-se ROSTOVTZEFF, Mijail. Historia social y económica del Imperio Romano (trad. Luis López-Ballesteros). Madrid: Espasa Calpe, 1998, t. 1, pp. 31-101.

79 As considerações podem ser achadas em obra de Fritz Schulz, que ainda acrescenta ter sido a dialética o principal vetor de transformação da jurisprudência romana em ciência sistemática (SCHULZ, Fritz, History of roman legal science, cit., pp. 62-68).

80 Como bem leciona Fergus Millar, ressalta aqui o poder crescente e influente das assembléias populares durante o período republicano (aprovação de leis, eleição de magistrados e judicatura nas comitia centuriata e comitia tributa), em eqüipotência aos líderes e ao Senado, circunstância que acabou permitindo que Roma tivesse muito dos elementos democráticos apresentados pela Atenas clássica (MILLAR, Fergus. The political character of the Classical Roman Republic, 200-151 B.C. The Journal of Roman Studies, 1984, v. 74, p. 2).

81 BARREIRO, Alejandrino Fernández. Las fuentes de las obligaciones en relación con el sistema de acciones en derecho clásico. In: Derecho romano de obligaciones: homenaje al profesor José Luis Murga Gener. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1994, p. 29.

82 PUGLIESE, Giovanni, Istituzioni di diritto romano, cit., p. 140.

83 BARREIRO, Alejandrino Fernández, Las fuentes de las obligaciones en relación con el sistema de acciones en derecho clásico, cit., p. 30.

84 Giovanni Pugliese oferece passagem pertinente sobre o ponto, ao ensinar que o obligatus, "per liberarsi dal vincolo ideale e non vederlo convertirsi in asservimento corporale, "aveva la necessità", non solo sul piano psicologico, ma anche su quello giuridico, di procurare la "prestazione" al "creditore". E "avere la necessità" aveva cominciato a essere tecnicamente indicato come oportere" (PUGLIESE, Giovanni, Istituzioni di diritto romano, cit., p. 141).

85 BISCARDI, Arnaldo. La genesi del concetto classico di "obligatio". In: BISCARDI, Arnaldo et alii. Derecho romano de obligaciones: homenaje al profesor José Murga Gener. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 1994, p. 25.

86 BISCARDI, Arnaldo, La genesi del concetto classico di "obligatio", cit., p. 26.

87 Prova do que se diz é a própria abolição da manus iniectio ex damnatio, também por obra da lex Poetelia Papyria. Esse diploma legal - no mesmo contexto de introdução da obligatio - extirpou do processo civil a execução pessoal, proibiu a escravidão, o flagelo corporal e a morte como decorrência de dívidas, e eliminou, assim, a possibilidade de execução ex damnatio, exigindo cognição judicial anterior para que a manus iniectio pudesse ser processada.

88 Como afirma Abel H. J. Greenidge, "procedure is always a symbolic manifestation of right": direito material e processo evoluem em ritmos distintos, de modo que o desenvolvimento do processo, por sua natureza instrumental, é o indício mais aparente do desenvolvimento do direito material (GREENIDGE, Abel H. J., The legal procedure of Cicero's time, cit., pp. 3-5).

89 Diz Pugliese sobre o ponto: "nel processo per formulas la condemnatio del convenuto soccombente era normale; nelle legis actiones invece l'esistenza di una condemnatio non è precisamente attestata e quindi è incerto se essa trovasse luogo in tutte le legis actiones contenziose o solo in alcune o solo a partire da una certa epoca" (PUGLIESE, Giovanni, Il processo civile romano: le legis actiones, cit., p. 25, nota 31).

90 Indica Albanese que "un tal meccanismo rinvia ad una fase storica nella quale la soluzione delle liti non si cercava attraverso criteri di indagine razionale e tecnico-giuridica, bensì attraverso mezzi volti a stabilire la confomità, o non conformità, alla volontà divina, d'una affermazione controversa" (ALBANESE, Bernardo, Il processo privato romano delle legis actiones, cit., p. 11).

91 MEIRA, Sílvio A. B., O homo sacer no antigo direito romano, cit., pp. 94-96.

92 Complementa bem Gioffredì: "erede dell'arbitrium inteso alla valutazione della pretesa, essa non si chiude con una pronuncia di valore puramente formale, come il sacramentum iudicare, ma con la condemnatio pecuniaria, che a quella pretesa dà diretta soddisfazione: il giurato non soltanto iudicat, ma, con ciò stesso, condemnat" (GIOFFREDÌ, Carlo, Diritto e processo nelle antiche forme romane, cit., p. 168).

93 Como já mencionado em linhas anteriores, a noção de populus Romanus de alguma forma substituiu o papel da religião nas instituições de Roma, com importantes desdobramentos no âmbito do direito.

94 GIOFFREDÌ, Carlo, Diritto e processo nelle antiche forme giuridiche romane, cit., p. 159.

Extraído do CD Magister 28, ago/set 2009