ABUSO DE DIREITO

Parte 1/2

Eliane Maria Barreiros Aina

1 - INTRODUÇÃO

Ao iniciar o estudo do tema abuso do direito deparei-me com duas questões que pareceram-me relevantes. A primeira refere-se ao fato de a bibliografia nacional mais conhecida sobre o assunto não ser recente, o que leva à indagação sobre a importância atual do Instituto. A segunda, e não menos importante, relaciona-se por sua vez com a jurisprudência, pois, também aparentemente, houve um forte movimento nos Tribunais procurando-se aplicar tal instituto na primeira metade do século, e, hoje, apesar de ainda ser utilizado, resta a impressão de que o seu grande “boom” tenha passado. Em razão destas indagações, o estudo direcionou-se no sentido de visualizar-se o papel atual do objeto do presente trabalho.

É preciso aqui mencionar que tratando-se de um instituto que tem como finalidade buscar o equilíbrio nas relações sociais coibindo-se situações aparentemente legais mas injustas, decorrentes das desigualdades sociais ou do excesso de individualismo, hoje não mais aceitável à luz da concepção do Estado Social de Direito, não parece que seja possível facilmente desprezá-lo sob a alegação de ultrapassado. Não alcançamos ainda um estágio de harmonia social e de completa pacificação com justiça. Os conflitos surgem aos borbotões diariamente, e, como muitos têm origem no abuso do poder público ou no abuso do poder econômico é possível afirmar que persiste a necessidade de melhor estudá-lo, divulgá-lo e desenvolvê-lo.

2 - DA ANÁLISE DO HISTÓRICO DO INSTITUTO

Não é pacífico entre os Autores se os romanos conheciam ou não o Instituto do Abuso do Direito, afirmando Pedro Baptista MARTINS que “os romanos não construíram uma teoria do abuso do direito. Povo simples e rude , a formação de seu direito obedeceu às necessidades práticas da vida, sendo notório que os seus jurisconsultos não se preocupavam, em regra, com as generalizações.”[1] Mas importantes referências são feitas à coibição de práticas abusivas em relação especialmente à propriedade e ao uso das águas. “A idéia do abuso do direito era conhecida e se encontrava em germe no direito romano, onde, embora não se tenha chegado a edificar uma teoria geral sobre a matéria, se consagravam certas soluções que constituíam manifestações concretas e inegáveis sobre a mesma.”[2] E, nesses limites, pois, embora seja “realmente no direito medieval que a doutrina dos atos de emulação adquire verdadeiro auge” ela continua “restringida a determinados atos e não com caráter geral”, o instituto engatinhou até o século passado quando, como conseqüência do surgimento do Estado de Direito, ou seja, no momento em que a autoridade maior passou a ser a lei e não mais o monarca, surgiu a necessidade de estabelecer-se limites à força do direito positivo. No momento inicial, e até hoje, encontramos na Lei a forma de conter o abuso do Estado, de coibir a prevalência da vontade de quem detém o poder ou a força, coibição essa que se estendeu às relações intersubjetivas. Porém, com o decorrer do tempo verificou-se que sob o manto da legalidade injustiças também podiam ser cometidas, isto é, a lei como norma abstrata e geral devia ser sopesada no caso concreto investigando-se se da sua aplicação não estaria resultando uma injustiça:

“A partir de fins do século passado, começa a ocorrer uma reação à noção de absolutismo dos direitos individuais – que se contrapunha ao absolutismo do Estado – com o fim de se demonstrar que, não só o Poder do Estado é relativo, como encontram limite nas regras de convívio social, nas noções de bem-estar e justiça sociais. Para tanto contribuíram, no mundo ocidental, a doutrina da Igreja Católica, a doutrina previdencialista do Welfare State, após a quebra de 1929 da Bolsa de Nova Iorque, a explosão demográfica nos países do terceiro Mundo, fortalecendo o conceito de que a propriedade deve ter um fim eminentemente social etc.”[3]

A esta atividade subjetiva do julgador de, não obstante o caso em concreto subsumir-se na norma, ir mais além e indagar se o resultado se apresenta justo ou não, deu-se reconhecimento no mundo jurídico como o Instituto do Abuso de Direito. As teorias que procuram explicá-lo são principalmente as teorias subjetivas e as objetivas, e, também, as teorias mistas, ou seja, subjetivo-objetivas. As teorias subjetivas são assim denominadas em razão de terem como elemento essencial o elemento subjetivo, ou seja, a intenção do autor do ato de prejudicar a terceiro, ou a culpa, ainda que agindo dentro da lei. A este primeiro “grupo pertencem as teorias da intenção, da gravidade da culpa e da culpa específica”[4]. Já as teorias objetivas aportaram basicamente o seu estudo na finalidade da lei, isto é, se o ato foge à finalidade da lei, não importando a intenção do agente, caracteriza-se o abuso de direito. A este segundo grupo correspondem “as teorias do destino econômico, do fim social do direito e do motivo legítimo, e ao terceiro, todas as teorias ecléticas, isto é, que tentam conciliar as subjetivas com as objetivas.”[5]

A maior crítica, e também o maior receio de muitos em relação Instituto, repousa no fato de que a aplicação do mesmo dependeria sob determinada ótica de maneira assustadora da subjetividade do Juiz. Quando há a intenção de prejudicar? Quando não foi respeitada a finalidade da Lei? As respostas a estas indagações dependeriam do ponto de vista de quem está julgando, enfim, seria um retrocesso ao tempo em que a vontade do poder se sobrepunha à lei. Porém, a aplicação prática do Instituto demonstrou que em seu nome injustiças foram coibidas e não o contrário. Além do mais vai-se longe o tempo, se é que o houve, em que acreditava-se na força da lei como superior a qualquer ingerência de ordem política ou psicológica. Estes elementos estão sempre presentes em todos os julgamentos, seja ou não caso de abuso do direito.

3 - DA NATUREZA JURÍDICA DO ABUSO DO DIREITO

Questão controvertida apresenta-se quanto à natureza jurídica do ato que caracteriza o abuso do direito. O ato ilícito puro e simples caracteriza-se por um comportamento contrário ao ordenamento jurídico, por exemplo, matar alguém, lesionar terceiro, provocar danos materiais à propriedade de outrem. Já o ato abusivo parte de uma ação em consonância com o ordenamento jurídico, como por exemplo, quando defendemos a nossa integridade física ou a nossa propriedade de algum ato danoso de terceiro, mas a nossa reação não é proporcional ao ato ofensivo. O excesso na reação caracteriza-se como abuso do direito, pois mesmo tendo a proteção da lei, que me garante o direito de reagir contra ação ofensiva injusta, não posso exceder os limites do necessário para proteger-me.

Assim, alguns Autores não classificam o ato abusivo como ilícito, uma vez que parte de um ato lícito, “o abuso de direito pode seguir a mesma direção do ato ilícito, tendente à ilicitude, mas, não é o ato ilícito e si mesmo. A ilicitude é conseqüência do abuso. A ilicitude é a repulsa do direito ao sofrer o impacto do abuso.”

“Assim, não vemos identidade entre o abuso de direito e o ato ilícito. Ambos convergem para o campo da ilicitude, porém, por caminhos diversos, procedimentos bem diferentes.”[6]

Dessa forma, entre o lícito e o ilícito haveria uma zona onde se situaria o ato abusivo. “De nossa parte, sustentamos tratar-se de uma categoria de conteúdo próprio (…) que se situa na zona intermediária entre o ato lícito e o ato ilícito.”[7]

Já muitos Autores classificam o ato abusivo como ato ilícito, ainda que sob a forma de uma modalidade especial de ato ilícito: E.C. LUNA afirma categórico que “indiscutivelmente, o abuso de direito é, perante o Cód. Civil, um ato ilícito. O termo regular, empregado pelo legislador, significa lícito. Óbvio que irregular tenha a significação de ilícito”[8]. J. AMERICANO entende que “o abuso forma modalidade especial do acto illicito exactamente porque se acoberta num direito exercido pelo agente”. E completa mais adiante: “O empenho da doutrina não é, portanto, o de distinguir para fazel-o subtrahir à sanção, ou para impor sanção differente, mas para differençal-o do exercício normal do direito, e fazel-o incidir completamente na categoria – acto illicito.”[9]

Mencione-se ainda os artigos de C. A. S. LEVADA, para quem “o exercício abusivo de um direito fere frontalmente o ordenamento jurídico, ainda que aparentemente conforme à lei; caracteriza-se, aí, como um ato ilícito”[10], e de R. ROSAS que, citando ADRIANO DE CUPIS, entende que “o exercício abusivo do direito, em realidade, designa uma forma de ilícito (Il Danno, 1, 2ª ed., pg. 32)”[11].

Porém, defende-se também o abuso de direito como categoria autônoma, como P. B. MARTINS, para quem “a fórmula do abuso do direito, tal como a enunciaram Bosc, Salleiles, Geny e outros Doutrinadores eminentes e segundo a consagrou o nosso direito escrito, erige o ato abusivo em categoria autônoma, impondo uma revisão nos fundamentos da teoria da responsabilidade, que se estende e se amplia na razão direta da expansão da lei sociológica da solidariedade”[12].

Partindo-se do ponto de vista que o Direito tem função primordialmente social e seu fim primeiro é a pacificação com justiça, e, levando-se ainda em consideração que “é norma fundamental de toda sociedade civilizada o dever de não prejudicar a outrem” e que “essa ‘regra de moral elementar” de conteúdo mais amplo do que o do princípio da liberdade individual é forçosamente, limitativa das faculdades que o exercício desta comporta”[13], pode-se vislumbrar no ato abusivo uma ilicitude que, seja decorrente do resultado ou da intenção, o contamina por todo. Quanto à sua inclusão na categoria de ato ilícito há questão relevante a ser levantada preliminarmente em relação à noção de culpa lato sensu. Partindo-se do pressuposto de que o ato abusivo é gerado pelo desequilíbrio injustificado entre as conseqüências acarretadas às partes envolvidas, sem indagar-se se houve culpa ou não, tal raciocínio leva a concluir que a construção de uma categoria autônoma parece mais razoável. Porém, como na atualidade a responsabilidade objetiva tem sido ampliada sobremaneira dando-se uma nova feição à responsabilidade civil, em princípio, tal questão preliminar poderia ser considerada superada, uma vez que a resistência de caracterizá-lo como ato ilícito estaria na tendência de avaliá-lo por critérios objetivos, afastando-se a noção de culpa:

“A responsabilidade civil derivada não do ato ilícito mas de fonte legislativa (ex lege) ampliou-se sobremaneira na atualidade, expressão de tendência que se solidifica, no caso brasileiro, com a Constituição de 5 de outubro de 1988, que projeta o dever de reparação para além dos confins da conduta culposa dos indivíduos.

Com efeito, os princípios da solidariedade social e da justiça distributiva, capitulados no art. 3º, incisos I e III, da Constituição, segundo os quais se constituem em objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre justa e solidária, bem como a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, não podem deixar de moldar os novos contornos da responsabilidade civil.”[14]

4- CONCEITO E ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ABUSO DO DIREITO

A conceituação de abuso do direito sofre variações segundo a base teórica adotada pelo Jurista que se propõe a defini-lo. Assim, para os Autores que seguem a linha adotada pelas Teorias Subjetivas, encontraremos na definição o elemento subjetivo, a intenção de prejudicar, de causar um dano injustificado à alguém. Já os Doutrinadores que alinham-se às teorias objetivas definem o abuso segundo critérios objetivos, como quando o ato contraria a finalidade social e econômica do direito (SALLEILES), em contrariedade às regras sociais, pela ilegitimidade do motivo (JOSSERAND), pelo exercício anormal dos direitos (HAMMEL), quando é um ato conforme o direito estático e contrário ao direito dinâmico (MARIO ROTONDI), para citar alguns exemplos.

Verifica-se flagrantemente a grande gama de definições e conceituações uma vez que o tema é bastante controverso no que diz respeito à sua base teórica. Ressalte-se que, quanto à existência do Instituto, apesar de haver vozes contrárias, a maioria dos doutrinadores o admite e o reconhece como instrumento válido para reparação de danos injustamente causados por ato praticado sob o manto da legalidade.

Da mesma forma que a conceituação, a definição dos elementos integrantes do abuso de direito irão variar conforme a base teórica adotada. Podemos citar os seguintes exemplos:

E. C. LUNA os enumera da seguinte forma:

“1) que o agente seja o titular de um direito;

2) que esteja no exercício desse direito;

3) que cause prejuízo a outrem, dolosa ou culposamente.”[15]

Na corrente objetivista a síntese de LEVADA pode ser mencionada à título de exemplo:

“1. O exercício abusivo de um direito fere frontalmente o ordenamento jurídico, ainda que aparentemente conforme à lei;

2. Por ser ilícito, o ato abusivo gera a responsabilidade do agente ao ressarcimento dos danos que injustamente tenha causado a terceiros;

3. A configuração do abuso de direito dependerá de análise judicial, em cada caso concreto, de haver o ato sido praticado em desconformidade com a finalidade social da lei e às exigências do bem comum, independentemente ad intenção do agente em criar o prejuízo.

4. Em síntese: do abuso de direito decorre a responsabilidade pela reparação do dano, objetivamente injusto, causado a terceiros por desvio de finalidade quando da prática do ato lesivo.”[16]

Segundo J. AMERICANO, adotando critérios mistos, os requisitos do Abuso de Direito seriam:

“1º a transposição do limite imposto ao direito do agente pelo direito de outrem;

2º a ausência de interesse legítimo;

3º a existência de damno.”[17]

Assim, analisando-se os requisitos acima elencados, parece haver consenso doutrinário no sentido de que o abuso de direito parte da prática de um ato dito “legal”, ou seja, em conformidade com a norma. Também reconhece-se que a existência do dano é essencial, pois se não houver prejuízo, o ato abusivo resta estéril. A questão controvertida residiria então no elemento de ligação entre o agente do ato abusivo e o ofendido. Em síntese exemplificativa, poderíamos dizer que para os subjetivistas o nexo de causalidade residiria na intenção de prejudicar, nos objetivistas na contrariedade à finalidade da lei, e para os que adotam o critério misto na ausência de interesse legítimo.

5 - DAS PRÁTICAS ABUSIVAS POSITIVADAS

Soa necessário adentrar no tema da positivação do abuso do direito, ou seja, a forma como o Instituto figura no ordenamento jurídico. No Brasil os Doutrinadores, especialmente os subjetivistas, o vislumbram no art. 160, I do Código Civil a contrario sensu, e também no art. 5º da L.I.C.C., no qual os objetivistas encontram melhor abrigo. Pode-se dizer que o Instituto vige nestes dispositivos como cláusula geral.

Por outro lado, em diversos dispositivos encontramos práticas abusivas especificamente positivadas:

Art. 4º, b da Lei 1521/51 – “Obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.”

Art. 554 do C.C. – “O proprietário, ou inquilino de um prédio, tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que o habitam.”

Outros exemplos: Art. 20 do DL 7661/45, Arts. 16 a 18 do CPC, arts. 584 e 585 do CC etc.

Imprescindível também é a menção ao Código do Consumidor que nos trouxe especificamente relacionados no art. 51 atos abusivos do fornecedor, além de referir-se expressamente à desconsideração da pessoa jurídica. Esta lei, que é relativamente recente, demonstra a meu ver que o Instituto está vivo e palpitante e cada vez mais presente em nosso universo jurídico.

Para concluir, é de se ressaltar o posicionamento de alguns Autores no sentido de que uma vez especificada uma conduta abusiva e positivada em nosso ordenamento, deixaria de existir a figura do abuso do direito pelo simples fato de que o agente que agir em desconformidade com esta norma estará agindo ilegalmente, ou seja, contrariamente a norma e faltaria, portanto, o primeiro requisito do instituto como vimos acima. Assim, o Instituto estaria presente apenas como cláusula geral. Contudo, como as conseqüências seriam as mesmas em ambos os casos, isto é, a reparação do dano, sendo que este não sofreria alteração por ser reconhecido em virtude de clausula geral ou de dispositivo específico, não se percebe diferença prática em relação à esta questão. Contudo, parece decorrer logicamente que o ato abusivo especificamente positivado encontra maior possibilidade de ser reconhecido pelos Tribunais por ser mais facilmente reconhecido e subsumido.

6 – DO DIREITO COMPARADO

À título de ilustração, é importante trazer à lume algumas legislações que tratam do instituto em estudo, transcritas nas Considerações Preliminares à Guisa de Atualização, de autoria de José da Silva PACHECO, atualizador da 3ª edição da obra de Pedro Martins BAPTISTA citada anteriormente. Neste mosaico não há a intenção de um estudo de direito comparado, mas apenas de demonstrar que o instituto é utilizado em diversos países, o que lhe dá maior consistência:

ALEMANHA - § 226 do Código Civil: “o exercício de um direito é inadmissível se tiver por fim, apenas, causar dano a outrem.”

ARGENTINA – art. 1071 do Código Civil: “El ejercicio regular de un derecho proprio o el cumplimento abusivo de una obligación no puede constituir como ilícito ningum ato. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contrarie los fines que aquélla tuvo em mira al reconocerlos al que exceda los limites impuestos por la buena fé, la moral y las buenas costumbres.”

ESPANHA – art. 7.2 do Código Civil: “A lei não ampara o abuso do direito ou o exercício anti-social do mesmo. Todo ato ou omissão que, pela intenção do seu autor, por seu objeto ou pelas circunstâncias em que se realize ultrapasse manifestamente os limites normais do exercício de um direito, com dano para terceiro, dará lugar à correspondente indenização e à adoção das medidas judiciais ou administrativas que impeçam a persistência do abuso.”

ITÁLIA – “Il principio dell’a abuso del diritto non è stato espressamente accolto dal codice civile italiano. Una parte de la dottrina individua tuttavia un’aplicazione del principio nela dispozione sul divieto degli atti emulativi (art. 830 cc). Altri, viceversa, negano la possibilitá di recoltegare il principio in esame a questa norma, affermando che essa testimonia viceversa la concezione egoista del diritto di proprietá accolta dall’ordenamento” (Lessico di Diritto Civile, 2ª ed., Milão, 1995, p. 3)

PORTUGAL – Art. 334 do Código Civil: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito.”

Notas da Autora :

[1] MARTINS, Pedro Baptista. O Abuso do Direito e o Ato Ilícito, atualizador: José da Silva Pacheco, 3ª edição, Ed. Forense, 1997, Rio de Janeiro.

[2] MARLAN, Abuso do Direito. Teses

[3] LEVADA, Cláudio Antonio Soares. Responsabilidade Civil por Abuso de Direito, In: RT, Vol. 661, pgs. 37/43, Nov. 1990, Ano 79, Ed. RT, São Paulo.

[4] LUNA, Everardo da Cunha. Abuso de Direito, Ed. Forense, 1ª edição, 1959, Rio de Janeiro.

{5) LUNA, ob. citada.

[6] ABREU E SILVA, Roberto de. Abuso de Direito. In Livro de Estudos Jurídicos, nº 4, pgs. 291/304, 1992, Coord. James tubenchlak e Ricardo Silva de Bustamante, Ed. Folha Carioca Ltda., Rio de Janeiro.

[7] ENCICLOPÉDIA SARAIVA DO DIREITO, Vol. 2, pg. 45, São Paulo, Saraiva, 1977
[8] LUNA, ob. cit..

[9] AMERICANO, Jorge. Do Abuso do Direito no Exercício da Demanda, 1923, São Paulo, Casa Vanorden.

[10] LEVADA, Cláudio Antonio Soares. Ob. cit.

[11] ROSAS, Roberto. Abuso de Direito e Dano Processual, In: Revista Brasileira de Direito processual, vol. 39- 3º trimestre, 1983, Ed. Forense.

[12] MARTINS, Pedro Baptista. Ob. cit.

[13] DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, 8ª edição, volume 2, Rio de Janeiro, 1987, Ed. Forense.

[14] TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, Ed. Renovar, Rio de Janeiro, 1999.
[15] LUNA, Everardo da Cunha. Ob. cit.
[16] LEVADA. Ob. cit.
[17] AMERICANO, Jorge. Ob. cit.

Extraído do site BuscaLegis