Teoria Neo-Institucionalista em Face da Instrumentalista: a Efetividade do Processo e a Celeridade do Procedimento* (Parte 2-Final)
Magno Federici Gomes
Magno Federici Gomes
Advogado, Mestre em Educação pela PUC Minas; Mestre em Direito Processual Civil, Doutor em Direito pela Univerdad de Deusto-Espanha e Professor em diversas instituições de ensino superior.
e
Isabella Saldanha de Sousa
e
Isabella Saldanha de Sousa
Advogada, pós-graduada em Direito Processual pelo IEC da PUC Minas, Professora Assistente da PUC Minas.
3 A Efetividade do Processo e a Celeridade do Procedimento no Estado Democrático de Direito
Dito isso, percebe-se que o conceito de "efetividade do processo", tal como vem sendo divulgado pela maioria dos juristas brasileiros, não tem como fundamento o ganho de legitimidade nas decisões judiciais, mas sim o ganho de utilidade dessas decisões, que está voltado para o alcance de escopos metajurídicos (da jurisdição e do processo). Nessa acepção, o tempo é considerado o inimigo do processo e ao juiz, que representa a "figura central do processo", cabe "entregar a prestação jurisdicional" de forma mais rápida possível para que haja efetividade no combate ao direito lesado ou ameaçado dos litigantes em Juízo (art. 5º, XXXV, CR/88). (51).
Dessa forma, a função do "Poder Judiciário" não pode ser outra senão a de "dador de justiça", conforme já ressaltado, por meio de uma "jurisdição relâmpago", em que o importante é "a perenização do fetiche da justiça rápida, cuja velocidade pode ser aumentada pela supressão do processo e até mesmo do procedimento, com a altaneira supremacia da jurisdição" (52).
Observe-se, ainda, que a escola paulista de processo também não faz a necessária distinção entre processo e procedimento (53), que ganhou relevância a partir dos estudos de Fazzalari (54), para saber a qual deles é aplicável o princípio da efetividade.
A efetividade no sentido de se conferir uma razoável "duração ao processo com a celeridade em sua tramitação" não pode ser atribuída ao processo, porque em direito democrático, este passou a ser conceituado como uma instituição constitucionalizada, apta a reger o procedimento, em contraditório, ampla defesa e isonomia, para viabilizar a implementação de direitos fundamentais. Nessa concepção, somente se poderá falar em efetividade do processo, "para garantir a observância a direitos e garantias processuais" (55). Por conseguinte, a efetividade na fruição do bem da vida pretendido pelos litigantes em Juízo é obtida a partir da efetividade do processo, que é a própria lei atuando segundo o princípio do devido processo legal. Assim, a interpretação tradicional que vem sendo dada ao princípio da "razoável duração do processo" (art. 5º, LXXVIII, CR/88) padece de técnica, pois não se pode caracterizá-lo em relação ao processo, conforme adverte Tavares:
"A razoável duração indica tramitação ou prática de atos delimitada por marcos temporais com começo e fim, mas essa trilha procedimental deve ser percorrida regularmente (que é a melhor definição técnica para o termo razoável, também ligada à racionalidade procedimental)." (56)
A celeridade, igualmente, também deve ser considerada um atributo dos procedimentos administrativos e judiciais e somente poderá ser alcançada "conjugando-se o tempo e o espaço procedimental" (57), ou seja, "o espaço procedimental é construído pelo tempo (prazo) das articulações na forma legal" (58), mas com a preservação do espaço dialógico para que os sujeitos processuais possam articular e comprovar as suas alegações, respeitado o instituto jurídico da preclusão (59).
Tendo o princípio da razoável "duração do processo" sido erigido ao patamar de direito-garantia fundamental, ele não pode ser aplicado de forma preponderante e em detrimento dos demais princípios constitucionais que também consubstanciam o devido processo legal (60).
Adverte Leal (2002) que a legitimidade nas decisões judiciais na concepção da escola paulista de processo não decorre da aplicação do princípio do devido processo legal, que se consubstancia na incidência dos princípios autocrítico-discursivos do contraditório, da ampla defesa e da isonomia na estrutura normativa procedimental. Trata-se de "um meio (modo, método) relacional de produzir justiça em escopos magistrais, que advém de uma carga de valores sociais e não jurídicos" (61).
Assim, o procedimento (62) não pode ser outro senão o que institucionalize a vontade democrática do povo, de forma tal que seja regido pelos princípios autocrítico-discursivos do processo, para combater o exercício de uma jurisdição solipsista em que a tutela, ao invés de ser pautada no "manejo da cognição e da atuação de direitos ao bel-prazer da jurisdição, de forma autocrática" (63), deve ter como fundamento a aplicação dos conteúdos da lei. A idéia de jurisdição centrada na figura do magistrado (onipotente e infalível) colide frontalmente com a idéia de participação democrática dos cidadãos por meio da igualdade de argumentação para a formação das decisões judiciais, quando da aplicação do Direito. Esclareça-se que, na pós-modernidade, "o povo é uma instância global de atribuição de legitimidade democrática" (64), posto que tem o dever de exercer de forma ampla e incessante a fiscalidade na aplicação do ordenamento jurídico. Por isso, se faz necessário ressemantizar a significação tradicional dada à cognição, para que ela seja entendida como uma:
"Atividade de esclarecimento de todos os sujeitos do processo das circunstâncias que envolvam a lide deduzida nos autos, através de uma atividade de apresentação de provas e alegações, inclusive, quanto à interpretação da lei, baseadas na racionalidade, que certamente não é a razão prescritiva/instrumental tão divulgada pelos instrumentalistas mas a razão discursiva, tal como propugna Habermas, porque somente dessa forma se atingirá um consenso entre os indivíduos." (65)
Nota-se, então, que o problema da cognominada "morosidade da Justiça" não está no processo e tampouco na aplicação dos conteúdos da lei aos procedimentos normativos, mas sim na forma de realização dos atos procedimentais pela jurisdição, em face da não eliminação de etapas mortas na prática desses atos:
"O que deve ser combatida é a demora exagerada ou excessivamente longa da atividade jurisdicional, a fim de que as partes recebam pronunciamento decisório conclusivo em prazo razoável, evitando-se dilações indevidas no processo (leia-se procedimento), resultantes dos períodos prolongados em que não são praticados atos no processo ou o são fora da previsão legal do tempo em que devem ser realizados, em desobediência aos prazos previstos no próprio Código e impostos ao Estado, ao prestar o serviço público jurisdicional que monopoliza." (66)
Tal medida inclui, também, a exclusão do sistema processual dos denominados prazos impróprios (para os juízes e os auxiliares do Juízo), bem como os prazos privilegiados concedidos à Fazenda Pública. Além disso, não se pode desconsiderar o problema da ineficiência da atividade jurisdicional, diante da insuficiência "de número satisfatório de juízes para atendimento à demanda judicial" (67), de funcionários públicos com capacidade técnica para tanto, bem como da escassez de recursos financeiros para estruturar a máquina judiciária. Todavia, a principal questão da crise que afeta o "Poder Judiciário" e que ainda não foi percebida:
"É a necessidade de legitimidade das decisões que deveria ser uma preocupação constante, não mais podendo tais decisões (judiciais) se prenderem a uma racionalidade instrumental, voltada para aspectos meramente de eficiência. Todavia, tal questão parece ter ficado em segundo plano nas continuações das propostas de reformas para a solução da 'crise do Judiciário', porque ela é interpretada como um risco de dissenso que deve ser eliminado a todo custo para que se possa (r)estabelecer o primado da 'segurança jurídica' (aqui entendida como previsibilidade)." (68)
Verifica-se, assim, que a efetividade do processo deve ser compreendida como um atributo da lei que se encaminha pelos princípios institutivos do processo, para que os procedimentos sejam concebidos como uma técnica jurídico-processual propiciadora da mais democrática forma de conferir efetividade (aplicação) ao Direito, conforme adverte Casagrande, citando Sarlet (2006):
"Desse modo, pode-se sustentar que, em um Estado de Direito Democrático, a teoria da efetividade encaminha a teoria da implementação dos direitos fundamentais (vida, liberdade, igualdade, segurança, propriedade, entre outros), e é pelo processo que se assegura a concretização e a conservação dos direitos fundamentais que compõem o devido processo constitucional." (69)
Considerações Finais
A partir das considerações acima expostas, conclui-se primeiramente que a efetividade (que se distingue de celeridade) está a exigir dos operadores de direito uma ressignificação do paradigma democrático. A cognição não pode ser sumarizada com a eliminação da estrutura espácio-temporal que exige a procedimentalidade democrática, de forma que sejam alijados os referidos princípios autocrítico-discursivos, impeditivos da construção ideal de um espaço de fala dos destinatários normativos para a obtenção de "legitimidade decisória" na construção participada das decisões judiciais.
Esses princípios (celeridade e efetividade), embora não sejam institutivos do processo, foram inseridos em um bloco de garantias do cidadão contra o exercício abusivo da função jurisdicional pelo Estado-Juiz, qual seja, o princípio do devido processo legal. Portanto, a aplicabilidade deles não pode preponderar sobre os princípios autocrítico-discursivos da processualidade democrática, isto é, o contraditório, a ampla defesa e a isonomia, sob conseqüência de se estar legitimando o mito da urgencialidade na aplicação dos conteúdos da lei por uma jurisdição relâmpago e salvadora da comunidade jurídica. Em uma cognição plenária, essa é a única técnica jurídico-processual capaz de permitir que as questões de fato e de direito controvertidas em Juízo sejam efetivamente definidas, porquanto é impossível afastar a estrutura normativa procedimental do modelo constitucional de processo que lhe deve ser inerente.
Essa é a mais grave desatenção do legislador reformista que também está inebriado pelo fetiche da urgencialidade, causado pela fórmula mágica da celeridade e efetividade no processo, sem se preocupar com o aprimoramento da técnica jurídico-processual que possibilite a aplicação dos conteúdos da lei de forma racional, democrática e legítima.
Notas dos autores:
51 Art. 5º, inciso XXXV, CR/88: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial, Brasília, 05 out. 1988.
52 LEAL, Rosemiro Pereira. A judiciarização do processo nas últimas reformas do CPC brasileiro. In: DIAS, Ronaldo Brêtas; NEPOMUCENO, Luciana Diniz (Coords.). Processo civil reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 253-270, p. 259.
53 "O procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível. A noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso, jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento (aspecto formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo." (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 277)
54 "Processo é espécie do gênero procedimento (estrutura técnico jurídica do processo) e dele se distingue pela presença do atendimento do direito ao contraditório entre as partes, exercido em simétrica paridade de armas no procedimento." (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 6. ed. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 96-97)
55 LEAL, Rosemiro Pereira. Relativização inconstitucional da coisa julgada: temática processual e reflexões jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 65.
56 TAVARES, Fernando Horta. Tempo e processo. In: GALUPPO, Marcelo Campos (Org.). O Brasil que queremos: reflexões sobre o Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2006, p. 215-225, p. 219.
57 TAVARES, Fernando Horta. Tempo e processo. In: GALUPPO, Marcelo Campos (Org.). O Brasil que queremos: reflexões sobre o Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2006, p. 215-225, p. 220.
58 LEAL, Rosemiro Pereira. Relativização inconstitucional da coisa julgada: temática processual e reflexões jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 52.
59 Destaca-se que preclusão é a perda do direito de praticar determinado ato processual, subdividindo-se em temporal, lógica, consumativa e pro-judicato.
60 "O devido processo legal desponta como um bloco de várias garantias fundamentais ostentadas pelas partes litigantes contra o Estado, quais sejam, o acesso à jurisdição, prestada dentro de um tempo útil ou lapso temporal razoável, do juízo natural, do contraditório, da plenitude de defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, da fundamentação das decisões judiciais, de um processo sem dilações indevidas" (LIMA, Juliano Vitor. Do princípio do devido processo legal. In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Constituição, direito e processo. Curitiba: Juruá, 2007, p. 241-254, p. 250). No mesmo sentido, "a jurisdição somente pode ser desenvolvida ou prestada por meio de processo instaurado e desenvolvido em forma obediente aos princípios e regras constitucionais, entre os quais avultam o juízo natural, a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela (defesa) inerentes, o contraditório e a fundamentação dos pronunciamentos judiciais com base no ordenamento jurídico vigente" (DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. As reformas do Código de Processo Civil e o processo constitucional. In: DIAS, Ronaldo Brêtas; NEPOMUCENO, Luciana Diniz (Coords.). Processo civil reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 217-252, p. 225).
61 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p. 128.
62 "Atividade preparatória de um determinado ato estatal, regulada por uma estrutura normativa, composta por uma seqüência de normas, de atos e posições subjetivas, que se desenvolvem em uma dinâmica bastante específica, na preparação de um provimento." (GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 102)
63 LEAL, Rosemiro Pereira. Relativização inconstitucional da coisa julgada: temática processual e reflexões jurídicas. Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p. 66.
64 MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo?: a questão fundamental da democracia. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 60.
65 REIS, Francis Vanine de Andrade. Técnicas diferenciadas de sumarização da cognição exauriente: procedimento monitório, providências preliminares e julgamento "antecipado". In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Urgências de tutela. Curitiba: Juruá, 2007, p. 119-139, p. 121.
66 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. As reformas do Código de Processo Civil e o processo constitucional. In: DIAS, Ronaldo Brêtas; NEPOMUCENO, Luciana Diniz (Coords.). Processo civil reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 217-252, p. 220.
67 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. As reformas do Código de Processo Civil e o processo constitucional. In: DIAS, Ronaldo Brêtas; NEPOMUCENO, Luciana Diniz (Coords.). Processo civil reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 217-252, p. 220.
68 PEDRON, Flávio Quinaud. Um olhar reconstrutivo da modernidade e da crise do Judiciário: a diminuição de recursos é mesmo uma solução?. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, nº 1652, 09 jan. 2008. Disponível em:. Acesso em: 29 mar. 2008. Em sentido equivalente, "a 'síndrome da celeridade' é reveladora de uma patologia (provocada) impeditiva da compreensão de que somente pela implementação dos princípios institutivos processuais (contraditório, ampla defesa e isonomia) a posição material do cidadão na sociedade poderá ser modificada" (ALMEIDA apud BARRETO, Helena Guimarães. Duração razoável do procedimento e celeridade processual: uma análise crítica do rito sumaríssimo na Justiça do Trabalho. In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Constituição, direito e processo. Curitiba: Juruá, 2007, p. 213-240, p. 215).
69 SARLET apud CASAGRANDE, Erico Vinicius Prado. Efetividade do direito e eficiência do Judiciário. In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Urgências de tutela. Curitiba: Juruá, 2007, p. 79-98, p. 82.
Referências Bibliográficas
BARRETO, Helena Guimarães. Duração razoável do procedimento e celeridade processual: uma análise crítica do rito sumaríssimo na Justiça do Trabalho. In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Constituição, direito e processo. Curitiba: Juruá, 2007. p. 213-240.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial, Brasília, 5 out. 1988.
CAPPELLETI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. e rev. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.
CASAGRANDE, Erico Vinicius Prado. Efetividade do direito e eficiência do Judiciário. In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Urgências de tutela. Curitiba: Juruá, 2007. p. 79-98.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
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GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992.
LEAL, Rosemiro Pereira. A judiciarização do processo nas últimas reformas do CPC brasileiro. In: DIAS, Ronaldo Brêtas; NEPOMUCENO, Luciana Diniz (Coords.). Processo civil reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 253-270.
------. Relativização inconstitucional da coisa julgada: temática processual e reflexões jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
------. Teoria geral do processo. 6. ed. São Paulo: IOB Thomson, 2006.
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MAGALHÃES, Ana Luíza de Carvalho; CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Efetividade da prestação jurisdicional: o inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal inserido pela EC 45/2004. Revista de Processo, São Paulo, v. 31, n. 138, p. 79-111, ago. 2006.
MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. v. 1.
MOREIRA, Luiz. A fundamentação do direito em Habermas. 3. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
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SOUSA, Michele Faria de. O procedimento dos juizados especiais cíveis e efetividade do processo. In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Urgências de tutela. Curitiba: Juruá, 2007. p. 155-166.
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ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
*Artigo publicado originalmente na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil nº 25 - Jul/Ago de 2008 e no CD Magister 25 – Fev-Mar de 2009, de onde foi extraído.
3 A Efetividade do Processo e a Celeridade do Procedimento no Estado Democrático de Direito
Dito isso, percebe-se que o conceito de "efetividade do processo", tal como vem sendo divulgado pela maioria dos juristas brasileiros, não tem como fundamento o ganho de legitimidade nas decisões judiciais, mas sim o ganho de utilidade dessas decisões, que está voltado para o alcance de escopos metajurídicos (da jurisdição e do processo). Nessa acepção, o tempo é considerado o inimigo do processo e ao juiz, que representa a "figura central do processo", cabe "entregar a prestação jurisdicional" de forma mais rápida possível para que haja efetividade no combate ao direito lesado ou ameaçado dos litigantes em Juízo (art. 5º, XXXV, CR/88). (51).
Dessa forma, a função do "Poder Judiciário" não pode ser outra senão a de "dador de justiça", conforme já ressaltado, por meio de uma "jurisdição relâmpago", em que o importante é "a perenização do fetiche da justiça rápida, cuja velocidade pode ser aumentada pela supressão do processo e até mesmo do procedimento, com a altaneira supremacia da jurisdição" (52).
Observe-se, ainda, que a escola paulista de processo também não faz a necessária distinção entre processo e procedimento (53), que ganhou relevância a partir dos estudos de Fazzalari (54), para saber a qual deles é aplicável o princípio da efetividade.
A efetividade no sentido de se conferir uma razoável "duração ao processo com a celeridade em sua tramitação" não pode ser atribuída ao processo, porque em direito democrático, este passou a ser conceituado como uma instituição constitucionalizada, apta a reger o procedimento, em contraditório, ampla defesa e isonomia, para viabilizar a implementação de direitos fundamentais. Nessa concepção, somente se poderá falar em efetividade do processo, "para garantir a observância a direitos e garantias processuais" (55). Por conseguinte, a efetividade na fruição do bem da vida pretendido pelos litigantes em Juízo é obtida a partir da efetividade do processo, que é a própria lei atuando segundo o princípio do devido processo legal. Assim, a interpretação tradicional que vem sendo dada ao princípio da "razoável duração do processo" (art. 5º, LXXVIII, CR/88) padece de técnica, pois não se pode caracterizá-lo em relação ao processo, conforme adverte Tavares:
"A razoável duração indica tramitação ou prática de atos delimitada por marcos temporais com começo e fim, mas essa trilha procedimental deve ser percorrida regularmente (que é a melhor definição técnica para o termo razoável, também ligada à racionalidade procedimental)." (56)
A celeridade, igualmente, também deve ser considerada um atributo dos procedimentos administrativos e judiciais e somente poderá ser alcançada "conjugando-se o tempo e o espaço procedimental" (57), ou seja, "o espaço procedimental é construído pelo tempo (prazo) das articulações na forma legal" (58), mas com a preservação do espaço dialógico para que os sujeitos processuais possam articular e comprovar as suas alegações, respeitado o instituto jurídico da preclusão (59).
Tendo o princípio da razoável "duração do processo" sido erigido ao patamar de direito-garantia fundamental, ele não pode ser aplicado de forma preponderante e em detrimento dos demais princípios constitucionais que também consubstanciam o devido processo legal (60).
Adverte Leal (2002) que a legitimidade nas decisões judiciais na concepção da escola paulista de processo não decorre da aplicação do princípio do devido processo legal, que se consubstancia na incidência dos princípios autocrítico-discursivos do contraditório, da ampla defesa e da isonomia na estrutura normativa procedimental. Trata-se de "um meio (modo, método) relacional de produzir justiça em escopos magistrais, que advém de uma carga de valores sociais e não jurídicos" (61).
Assim, o procedimento (62) não pode ser outro senão o que institucionalize a vontade democrática do povo, de forma tal que seja regido pelos princípios autocrítico-discursivos do processo, para combater o exercício de uma jurisdição solipsista em que a tutela, ao invés de ser pautada no "manejo da cognição e da atuação de direitos ao bel-prazer da jurisdição, de forma autocrática" (63), deve ter como fundamento a aplicação dos conteúdos da lei. A idéia de jurisdição centrada na figura do magistrado (onipotente e infalível) colide frontalmente com a idéia de participação democrática dos cidadãos por meio da igualdade de argumentação para a formação das decisões judiciais, quando da aplicação do Direito. Esclareça-se que, na pós-modernidade, "o povo é uma instância global de atribuição de legitimidade democrática" (64), posto que tem o dever de exercer de forma ampla e incessante a fiscalidade na aplicação do ordenamento jurídico. Por isso, se faz necessário ressemantizar a significação tradicional dada à cognição, para que ela seja entendida como uma:
"Atividade de esclarecimento de todos os sujeitos do processo das circunstâncias que envolvam a lide deduzida nos autos, através de uma atividade de apresentação de provas e alegações, inclusive, quanto à interpretação da lei, baseadas na racionalidade, que certamente não é a razão prescritiva/instrumental tão divulgada pelos instrumentalistas mas a razão discursiva, tal como propugna Habermas, porque somente dessa forma se atingirá um consenso entre os indivíduos." (65)
Nota-se, então, que o problema da cognominada "morosidade da Justiça" não está no processo e tampouco na aplicação dos conteúdos da lei aos procedimentos normativos, mas sim na forma de realização dos atos procedimentais pela jurisdição, em face da não eliminação de etapas mortas na prática desses atos:
"O que deve ser combatida é a demora exagerada ou excessivamente longa da atividade jurisdicional, a fim de que as partes recebam pronunciamento decisório conclusivo em prazo razoável, evitando-se dilações indevidas no processo (leia-se procedimento), resultantes dos períodos prolongados em que não são praticados atos no processo ou o são fora da previsão legal do tempo em que devem ser realizados, em desobediência aos prazos previstos no próprio Código e impostos ao Estado, ao prestar o serviço público jurisdicional que monopoliza." (66)
Tal medida inclui, também, a exclusão do sistema processual dos denominados prazos impróprios (para os juízes e os auxiliares do Juízo), bem como os prazos privilegiados concedidos à Fazenda Pública. Além disso, não se pode desconsiderar o problema da ineficiência da atividade jurisdicional, diante da insuficiência "de número satisfatório de juízes para atendimento à demanda judicial" (67), de funcionários públicos com capacidade técnica para tanto, bem como da escassez de recursos financeiros para estruturar a máquina judiciária. Todavia, a principal questão da crise que afeta o "Poder Judiciário" e que ainda não foi percebida:
"É a necessidade de legitimidade das decisões que deveria ser uma preocupação constante, não mais podendo tais decisões (judiciais) se prenderem a uma racionalidade instrumental, voltada para aspectos meramente de eficiência. Todavia, tal questão parece ter ficado em segundo plano nas continuações das propostas de reformas para a solução da 'crise do Judiciário', porque ela é interpretada como um risco de dissenso que deve ser eliminado a todo custo para que se possa (r)estabelecer o primado da 'segurança jurídica' (aqui entendida como previsibilidade)." (68)
Verifica-se, assim, que a efetividade do processo deve ser compreendida como um atributo da lei que se encaminha pelos princípios institutivos do processo, para que os procedimentos sejam concebidos como uma técnica jurídico-processual propiciadora da mais democrática forma de conferir efetividade (aplicação) ao Direito, conforme adverte Casagrande, citando Sarlet (2006):
"Desse modo, pode-se sustentar que, em um Estado de Direito Democrático, a teoria da efetividade encaminha a teoria da implementação dos direitos fundamentais (vida, liberdade, igualdade, segurança, propriedade, entre outros), e é pelo processo que se assegura a concretização e a conservação dos direitos fundamentais que compõem o devido processo constitucional." (69)
Considerações Finais
A partir das considerações acima expostas, conclui-se primeiramente que a efetividade (que se distingue de celeridade) está a exigir dos operadores de direito uma ressignificação do paradigma democrático. A cognição não pode ser sumarizada com a eliminação da estrutura espácio-temporal que exige a procedimentalidade democrática, de forma que sejam alijados os referidos princípios autocrítico-discursivos, impeditivos da construção ideal de um espaço de fala dos destinatários normativos para a obtenção de "legitimidade decisória" na construção participada das decisões judiciais.
Esses princípios (celeridade e efetividade), embora não sejam institutivos do processo, foram inseridos em um bloco de garantias do cidadão contra o exercício abusivo da função jurisdicional pelo Estado-Juiz, qual seja, o princípio do devido processo legal. Portanto, a aplicabilidade deles não pode preponderar sobre os princípios autocrítico-discursivos da processualidade democrática, isto é, o contraditório, a ampla defesa e a isonomia, sob conseqüência de se estar legitimando o mito da urgencialidade na aplicação dos conteúdos da lei por uma jurisdição relâmpago e salvadora da comunidade jurídica. Em uma cognição plenária, essa é a única técnica jurídico-processual capaz de permitir que as questões de fato e de direito controvertidas em Juízo sejam efetivamente definidas, porquanto é impossível afastar a estrutura normativa procedimental do modelo constitucional de processo que lhe deve ser inerente.
Essa é a mais grave desatenção do legislador reformista que também está inebriado pelo fetiche da urgencialidade, causado pela fórmula mágica da celeridade e efetividade no processo, sem se preocupar com o aprimoramento da técnica jurídico-processual que possibilite a aplicação dos conteúdos da lei de forma racional, democrática e legítima.
Notas dos autores:
51 Art. 5º, inciso XXXV, CR/88: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial, Brasília, 05 out. 1988.
52 LEAL, Rosemiro Pereira. A judiciarização do processo nas últimas reformas do CPC brasileiro. In: DIAS, Ronaldo Brêtas; NEPOMUCENO, Luciana Diniz (Coords.). Processo civil reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 253-270, p. 259.
53 "O procedimento é, nesse quadro, apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; é a manifestação extrínseca deste, a sua realidade fenomenológica perceptível. A noção de processo é essencialmente teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de exercício do poder (no caso, jurisdicional). A noção de procedimento é puramente formal, não passando da coordenação de atos que se sucedem. Conclui-se, portanto, que o procedimento (aspecto formal do processo) é o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da ordem legal do processo." (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 277)
54 "Processo é espécie do gênero procedimento (estrutura técnico jurídica do processo) e dele se distingue pela presença do atendimento do direito ao contraditório entre as partes, exercido em simétrica paridade de armas no procedimento." (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 6. ed. São Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 96-97)
55 LEAL, Rosemiro Pereira. Relativização inconstitucional da coisa julgada: temática processual e reflexões jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 65.
56 TAVARES, Fernando Horta. Tempo e processo. In: GALUPPO, Marcelo Campos (Org.). O Brasil que queremos: reflexões sobre o Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2006, p. 215-225, p. 219.
57 TAVARES, Fernando Horta. Tempo e processo. In: GALUPPO, Marcelo Campos (Org.). O Brasil que queremos: reflexões sobre o Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Editora PUC Minas, 2006, p. 215-225, p. 220.
58 LEAL, Rosemiro Pereira. Relativização inconstitucional da coisa julgada: temática processual e reflexões jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 52.
59 Destaca-se que preclusão é a perda do direito de praticar determinado ato processual, subdividindo-se em temporal, lógica, consumativa e pro-judicato.
60 "O devido processo legal desponta como um bloco de várias garantias fundamentais ostentadas pelas partes litigantes contra o Estado, quais sejam, o acesso à jurisdição, prestada dentro de um tempo útil ou lapso temporal razoável, do juízo natural, do contraditório, da plenitude de defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, da fundamentação das decisões judiciais, de um processo sem dilações indevidas" (LIMA, Juliano Vitor. Do princípio do devido processo legal. In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Constituição, direito e processo. Curitiba: Juruá, 2007, p. 241-254, p. 250). No mesmo sentido, "a jurisdição somente pode ser desenvolvida ou prestada por meio de processo instaurado e desenvolvido em forma obediente aos princípios e regras constitucionais, entre os quais avultam o juízo natural, a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela (defesa) inerentes, o contraditório e a fundamentação dos pronunciamentos judiciais com base no ordenamento jurídico vigente" (DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. As reformas do Código de Processo Civil e o processo constitucional. In: DIAS, Ronaldo Brêtas; NEPOMUCENO, Luciana Diniz (Coords.). Processo civil reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 217-252, p. 225).
61 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria processual da decisão jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p. 128.
62 "Atividade preparatória de um determinado ato estatal, regulada por uma estrutura normativa, composta por uma seqüência de normas, de atos e posições subjetivas, que se desenvolvem em uma dinâmica bastante específica, na preparação de um provimento." (GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 102)
63 LEAL, Rosemiro Pereira. Relativização inconstitucional da coisa julgada: temática processual e reflexões jurídicas. Belo Horizonte, Del Rey, 2005, p. 66.
64 MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo?: a questão fundamental da democracia. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 60.
65 REIS, Francis Vanine de Andrade. Técnicas diferenciadas de sumarização da cognição exauriente: procedimento monitório, providências preliminares e julgamento "antecipado". In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Urgências de tutela. Curitiba: Juruá, 2007, p. 119-139, p. 121.
66 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. As reformas do Código de Processo Civil e o processo constitucional. In: DIAS, Ronaldo Brêtas; NEPOMUCENO, Luciana Diniz (Coords.). Processo civil reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 217-252, p. 220.
67 DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. As reformas do Código de Processo Civil e o processo constitucional. In: DIAS, Ronaldo Brêtas; NEPOMUCENO, Luciana Diniz (Coords.). Processo civil reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 217-252, p. 220.
68 PEDRON, Flávio Quinaud. Um olhar reconstrutivo da modernidade e da crise do Judiciário: a diminuição de recursos é mesmo uma solução?. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, nº 1652, 09 jan. 2008. Disponível em:
69 SARLET apud CASAGRANDE, Erico Vinicius Prado. Efetividade do direito e eficiência do Judiciário. In: TAVARES, Fernando Horta (Coord.). Urgências de tutela. Curitiba: Juruá, 2007, p. 79-98, p. 82.
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*Artigo publicado originalmente na Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil nº 25 - Jul/Ago de 2008 e no CD Magister 25 – Fev-Mar de 2009, de onde foi extraído.
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