SUCESSÃO DO COMPANHEIRO. O POLÊMICO ARTIGO 1790 DO CC E SUAS CONTROVÉRSIAS PRINCIPAIS-2

Flávio Tartuce
Advogado e Consultor Jurídico em São Paulo; Professor da EPD e do Curso FMB; Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP; Doutorando em Direito Civil pela USP.

(Estudo dedicado à Prof. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka).

Superada a controvérsia a respeito da sucessão híbrida, seguindo na leitura e estudo do art. 1.790 do CC, preconiza o seu inciso III que se o companheiro ou convivente concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança. Como outros parentes sucessíveis, leiam-se os ascendentes e os colaterais até quarto grau. Como se verá, há julgados que reconhecem a inconstitucionalidade dessa previsão, por colocar o companheiro em possível desfavorável em relação a parentes longínquos, com os quais muitas vezes não se têm contato social. Ora, muitas vezes não se sabe sequer o nome de um tio-avô, de um sobrinho-neto ou mesmo de um primo. Deve ficar claro que este autor está filiado à tese de inconstitucionalidade do comando.

Por fim, consagra o inciso IV do art. 1.790 do CC que não havendo parentes sucessíveis – descendentes, ascendentes e colaterais até o quarto grau – o companheiro terá direito à totalidade da herança.

Superada a leitura do art. 1.790 do CC, outra questão controvertida a respeito da sucessão do companheiro se refere ao direito real de habitação sobre o imóvel do casal, eis que o CC/02 não o consagra expressamente. Todavia, apesar do silêncio do legislador, prevalece o entendimento pela manutenção de tal direito sucessório. Nesse sentido, o Enunciado nº 117 CJF/STJ da I Jornada de Direito Civil: "O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei nº 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88". Como se nota, dois são os argumentos que consta do enunciado doutrinário. O primeiro é que não houve a revogação expressa da Lei nº 9.278/96, na parte que tratava do citado direito real de habitação (art. 7º, parágrafo único). O segundo argumento, mais forte, é a prevalência do citado direito diante da proteção constitucional da moradia, retirada do art. 6º da CF/88, o que está em sintonia com o Direito Civil Constitucional. De fato, esse entendimento prevalece na doutrina nacional. Na citada tabela doutrinária, assim deduzem Christiano Cassettari, Giselda Hironaka, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Gustavo René Nicolau, Jorge Fujita, José Fernando Simão, Luiz Paulo Vieira de Carvalho, Maria Berenice Dias, Maria Helena Diniz, Maria Helena Daneluzzi, Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno, Sebastião Amorim, Euclides de Oliveira, Sílvio de Salvo Venosa e Zeno Veloso; além deste autor 5. Não é diferente a conclusão da jurisprudência, havendo inúmeros julgados que concluem pela manutenção do direito real de habitação a favor do companheiro (por todos: TJSP, AI 990.10.007582-9, Acórdão nº 4569452, Araçatuba, 1ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. De Santi Ribeiro, j. 29.06.10, DJESP 28.07.10, Fonte: DVD Magister, versão 33, ementa 65844081, Editora Magister, Porto Alegre, RS – TJRS, AC 7002961683, Porto Alegre, 7ª CC, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 16.12.09, DJERS 06.01.10, p. 35; TJDF, Recurso 2006.08.1.007959-5, Acórdão nº 355.521, 7ª T.Cív., Relª. Desª. Ana Maria Duarte Amarante Brito, DJDFTE 13.05.09, p. 145; TJSP, Ap. 573.553.4/2, Acórdão nº 4005883, Guarulhos, 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 30.07.09, DJESP 16.09.09; TJSP, Apelação com revisão nº 619.599.4/5, Acórdão nº 3692033, São Paulo, 7ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Percival Nogueira, j. 18.06.09, DJESP 14.07.09).

De toda sorte, a conclusão não é unânime, pois há quem entenda que tal direito não persiste mais, tendo o legislador feito silêncio eloquente: Francisco José Cahali, Inácio de Carvalho Neto e Mário Luiz Delgado. No mesmo sentido podem ser encontradas algumas ementas (cite-se: TJSP, Apelação 991.06.028671-7, Acórdão nº 4621644, São Paulo, 20ª Segunda Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Campos Mello, j. 26.07.10, DJESP 12.08.10 – Fonte: DVD Magister, versão 33, ementa 65861416 – Editora Magister, Porto Alegre, RS – e TJSP, Apelação com revisão nº 473.746.4/4, Acórdão nº 4147571, Fernandópolis, 7ª Câmara de Direito Privado B, Relª. Desª. Daise Fajardo Nogueira Jacot, j. 27.10.09, DJESP 10.11.09).

Questão de maior relevo refere-se à suposta inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC, o que é suscitado por alguns dos nossos maiores sucessionistas. De início, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka é uma das juristas que sustenta ser o dispositivo inconstitucional, por desprezar a equalização do companheiro ao cônjuge constante do art. 226, § 3º, da CF/88 6. Do mesmo modo, Zeno Veloso lamenta a redação do comando, lecionando que "as famílias são iguais, dotadas da mesma dignidade e respeito. Não há, em nosso país, família de primeira classe, de segunda ou terceira. Qualquer discriminação, neste campo, é nitidamente inconstitucional. O art. 1.790 do Código Civil desiguala as famílias. É dispositivo passadista, retrógrado, perverso. Deve ser eliminado, o quanto antes. O Código ficaria melhor – e muito melhor – sem essa excrescência" 7.

A tese da inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC encontra amparos em inúmeros julgados dos Tribunais, mas com uma grande variação de entendimentos, conforme se pode extrair do resumo a seguir:

"- Existem julgados que reconhecem a inconstitucionalidade somente do inciso III do art. 1.790, ao prever que o companheiro recebe 1/3 da herança na concorrência com ascendentes e colaterais até quarto grau. Repise-se que este autor é favorável à tese de inconstitucionalidade somente desse inciso, por ser mesmo desproporcional, desprestigiando a união estável. Nesse sentido: ‘INVENTÁRIO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. DIREITO À TOTALIDADE DA HERANÇA. PARENTES COLATERAIS. EXCLUSÃO DOS IRMÃOS DA SUCESSÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 1790, III, DO CC/02. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 480 DO CPC. Não se aplica a regra contida no art. 1.790, inciso III, do CC/02, por afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e de igualdade, já que o art. 226, § 3º, da CF deu tratamento paritário ao instituto da união estável em relação ao casamento. Assim, devem ser excluídos da sucessão os parentes colaterais, tendo o companheiro o direito à totalidade da herança. Incidente de inconstitucionalidade arguido, de ofício, na forma do art. 480 do CPC. Incidente rejeitado, por maioria. Recurso desprovido, por maioria.’ (TJRS, AI 70017169335, Porto Alegre, 8ª CCiv., Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. 08.03.07, DJERS 27.11.09, p. 38. Concluindo do mesmo modo: TJSP, AI 654.999.4/7, Acórdão nº 4034200, São Paulo, 4ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Teixeira Leite, j. 27.08.09, DJESP 23.09.09; e TJSP, AI. 609.024.4/4, Acórdão nº 3618121, São Paulo, 8ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 06.05.09, DJESP 17.06.09)

- Há ementas que sustentam a inconstitucionalidade de todo art. 1.790 do CC, por trazer menos direitos sucessórios ao companheiro, se confrontado com os direitos sucessórios do cônjuge (art. 1.829). Assim: ‘BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE DURANTE A UNIÃO ESTÁVEL. CONCORRÊNCIA DA COMPANHEIRA COM FILHOS COMUNS E EXCLUSIVO DO AUTOR DA HERANÇA. OMISSÃO LEGISLATIVA NESSA HIPÓTESE. IRRELEVÂNCIA. Impossibilidade de se conferir à companheira mais do que teria se casada fosse. Proteção constitucional a amparar ambas as entidades familiares. Inaplicabilidade do art. 1.790 do CC. Reconhecido direito de meação da companheira, afastado o direito de concorrência com os descendentes. Aplicação da regra do art. 1.829, I, do Código Civil. Sentença mantida. Recurso não provido.’ (TJSP, Apelação 994.08.061243-8, Acórdão nº 4421651, Piracicaba, 7ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Élcio Trujillo, j. 07.04.10, DJESP 22.04.10).

- Ainda podem ser encontradas decisões que suspendem o processo até que o Órgão Especial do Tribunal reconheça ou não a constitucionalidade da norma: ‘ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACATADA PELO MAGISTRADO DE 1º GRAU. ART. 1.790, III, DO CÓDIGO CIVIL. RECURSO QUE VISA O RECONHECIMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA LEGAL. COMPETÊNCIA PARA JULGÁ-LA DO ÓRGÃO ESPECIAL. ART. 97 DA CF. SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DO RECURSO DE AGRAVO. REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGÃO ESPECIAL. 1. Nos tribunais em que há órgão especial, a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, tanto a hipótese de controle concentrado como na de incidental, por força da norma contida no art. 97 da CF, somente pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros que o compõem. 2. Se os integrantes do órgão fracionário – Câmara Cível – se inclinam em manter a arguição de inconstitucionalidade formulada pelos recorridos em 1º grau, o julgamento do recurso de agravo de instrumento deve ser suspenso, com a remessa dos autos ao órgão especial para que o incidente de inconstitucionalidade seja julgado, ficando a câmara, quando os autos lhe forem restituídos para que o julgamento do recurso tenha prosseguimento, vinculada, quanto à questão constitucional, à decisão do órgão especial.’ (TJPR, AI 0536589-9, Curitiba, 12ª Câmara Cível, Rel. Des. Costa Barros, DJPR 29.06.09, p. 223 – Fonte: DVD Magister, versão 33, ementa 57305755 – Editora Magister, Porto Alegre, RS. Na mesma linha, remetendo os autos para o Órgão Especial: TJSP, Apelação com revisão nº 587.852.4/4, Acórdão nº 4131706, Jundiaí, 9ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Piva Rodrigues, j. 25.08.09, DJESP 25.11.09).

- Curiosamente, consigne-se decisão do Tribunal paulista que sustenta a inconstitucionalidade do art. 1.790 por trazer mais direitos à companheira do que ao cônjuge. Ao final, a decisão determina a remessa dos autos ao Órgão Especial: ‘INVENTÁRIO. PARTILHA. MEAÇÃO DA COMPANHEIRA. DECISÃO QUE APLICA O ART. 1.790, II, DO CÓDIGO CIVIL. Determinação de concorrência entre a companheira e os filhos do de cujus quanto aos bens adquiridos na constância da união, afora a meação. Inconformismo. Alegação de ofensa ao art. 226, § 3º, da CF. Concessão de direitos mais amplos à companheira que a esposa Acolhimento da arguição de inconstitucionalidade. Questão submetida ao Órgão Especial. Incidência dos arts. 481, do CPC, e 97, da CF. Aplicação da Súmula Vinculante nº 10 do STF. Recurso conhecido, sendo determinada a remessa dos autos ao Órgão Especial, nos termos do art. 657, do Regimento Interno desta Corte.’ (TJSP, AI. 598.268.4/4, Acórdão nº 3446085, Barueri, 9ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Grava Brasil, j. 20.01.09, DJESP 10.03.09).

- Por fim, existem decisões que concluem pela inexistência de qualquer inconstitucionalidade no art. 1.790 do CC. Há variação na linha seguida para tal conclusão. De início, anota-se decisão que entendeu que a CF/1988 não equiparou a união estável ao casamento, o que justifica o tratamento diferenciado: ‘A CF não equiparou o instituto da união estável ao do casamento, tendo tão somente reconhecido aquele como entidade familiar (art. 226, § 3º, CF). Dessa forma, é possível verificar que a legislação civil buscou resguardar, de forma especial, o direito do cônjuge, o qual possui prerrogativas que não são asseguradas ao companheiro. Sendo assim, o tratamento diferenciado dado pelo Código Civil a esses institutos, especialmente no tocante ao direito sobre a participação na herança do companheiro ou cônjuge falecido, não ofende o princípio da isonomia, mesmo que, em determinados casos, como o dos presentes autos, possa parecer que o companheiro tenha sido privilegiado. O art. 1.790 do CC, portanto, é constitucional, pois não fere o princípio da isonomia.’ (TJDF, Recurso nº 2009.00.2.001862-2, Acórdão nº 355.492, 1ª T.Cív., Rel. Des. Natanael Caetano, DJDFTE 12.05.09, p. 81 – Fonte: DVD Magister, versão 33, ementa 48300815 – Editora Magister, Porto Alegre, RS). Anote-se, ato contínuo, que, em relação ao inciso III do art. 1.790 do CC, o Órgão Especial do TJRS julgou prejudicado o incidente de inconstitucionalidade (TJRS, Incidente nº 70032664054, Antônio Prado, Órgão Especial, Rel. Des. Luiz Felipe Silveira Difini, j. 16.11.09, DJERS 03.12.09, p. 1). Colaciona-se ainda julgado que concluiu pela inexistência de inconstitucionalidade no art. 1.790 pelo fato de o casamento estar em posição privilegiada em relação à união estável, premissa a qual não se filia: ‘UNIÃO ESTÁVEL. DIREITO SUCESSÓRIO. VANTAGENS E DESVANTAGENS DOS CÔNJUGES E COMPANHEIROS SEGUNDO A DISCIPLINA DO NOVO CÓDIGO CIVIL. PARTICIPAÇÃO DO CÔNJUGE, EM CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES, NA SUCESSÃO DOS BENS PARTICULARES DO DE CUJUS E SUA EXCLUSÃO DA HERANÇA NO QUE TANGE AOS BENS COMUNS, DOS QUAIS RECEBE APENAS A MEAÇÃO QUE SEMPRE LHE PERTENCEU. SITUAÇÃO EXATAMENTE INVERSA NA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO. Regra do art. 1.790 do Código Civil que, entretanto, não se considera inconstitucional, pois, na comparação global dos direitos concedidos a uns e outros pelo NCC, a conclusão é a de que o cônjuge restou mais beneficiado, não havendo assim ofensa ao art. 226, § 3º, da Carta Magna. Reconhecimento, no presente processo, do direito da agravante de concorrer com a filha do falecido na partilha da meação ideal pertencente ao mesmo no imóvel adquirido onerosamente durante a união estável. Direito real de habitação também reconhecido à agravante, em face da regra do art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9278/96, não revogada pelo novo estatuto de direito privado. Recurso provido em parte.’" (TJSP, AI 589.196.4/4, Acórdão nº 3474069, Bragança Paulista, 2ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Morato de Andrade, j. 03.02.09, DJESP 26.03.09)

A variação dos entendimentos dos julgados demonstra o sistema caótico existente no Brasil quanto à sucessão do companheiro. A constatação é que a Torre de Babel não é apenas doutrinária, mas também jurisprudencial.

A encerrar o estudo da sucessão do companheiro, pende ainda um problema, que é aquele relacionado à possibilidade de concorrência sucessória entre o cônjuge e o companheiro. Ora, o CC/02 admite que o cônjuge separado de fato tenha união estável (art. 1.723, § 1º, do CC). Então, imagine-se a situação, bem comum em nosso país, de um homem separado de fato que vive em união estável com outra mulher. Em caso de sua morte, quem irá suceder os seus bens? A esposa, com quem ainda mantém vínculo matrimonial, ou a companheira, com quem vive? O CC/02 não traz solução a respeito dessa hipótese, variando a doutrina nas suas propostas. Vejamos algumas interessantes:

"- Euclides de Oliveira propõe que os bens sejam divididos de forma igualitária entre o cônjuge e o companheiro 8.

- Para José Luiz Gavião de Almeida, o companheiro terá direito a um terço dos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, o que é aplicação do inciso III do art. 1.790 do CC. O restante dos bens deve ser destinado ao cônjuge 9.

- Para Christiano Cassettari, a companheira deve receber toda a herança, eis que prevalece tal união quando da morte 10.

- Conforme consta da obra escrita com José Fernando Simão, o entendimento do presente autor é o seguinte: considerando-se toda a orientação jurisprudencial no sentido de que a separação de fato põe fim ao regime de bens, o patrimônio do falecido deve ser dividido em dois montes. O primeiro monte é composto pelos bens adquiridos na constância fática do casamento. Sobre tais bens, somente o cônjuge tem direito de herança. A segunda massa de bens é constituída pelos bens adquiridos durante a união estável. Quanto aos bens adquiridos onerosamente durante a união, a companheira terá direito à herança. Em relação aos bens adquiridos a outro título durante a união estável, o cônjuge terá direito à herança." 11

A encerrar o assunto, como bem aponta Zeno Veloso, "estamos longe de ter a completa elucidação do problema que, no momento presente, está impregnado de perplexidade, confusão. Só a jurisprudência, mansa e pacífica, dará a palavra final. E vale registrar a ponderação de Eduardo de Oliveira Leite (Comentários ao novo Código Civil. Direito das Sucessões, cit., p. 230. v. 21.) de que, nesta questão, não se pode cair no perigoso radicalismo dos excessos, do tipo ‘tudo para o cônjuge, nada ao companheiro’, ou vice-versa, evitando-se medidas extremas, quase sempre injustas" 12.

NOTAS

5 - CAHALI, Francisco José. Direito das Sucessões. 3. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 189-192; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil. Antonio Junqueira de Azevedo (Coord.). 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 228-229. v. 20; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil – Direito das Sucessões. 3. ed. São Paulo: GEN/Método, 2010. p. 285. v. 6.

6 - Como se extrai da tese de titularidade defendida pela autora na Universidade de São Paulo, em setembro de 2010: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Morrer e suceder. Passado e Presente da transmissão sucessória concorrente. São Paulo: Versão da Autora, 2010, p. 447-457.

7 - VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. Ricardo Fiúza e Regina Beatriz Tavares da Silva (Coords.). 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 1955.

8 - OLIVEIRA, Euclides de. Direito de herança. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 182.

9 - ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Código Civil comentado. Álvaro Villaça Azevedo (coord.). São Paulo: Atlas, 2003. p. 217. v. XVIII.

10 - CASSETTARI, Christiano. Direito Civil. Direito das Sucessões. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (orien.). Christiano Cassettari e Márcia Maria Menin (coords.). São Paulo: RT, 2008. p. 104

11 - TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. Direito das Sucessões. 3. ed. São Paulo: GEN/Método, 2010. p. 248-249. v. 6.

12 - VELOSO, Zeno. Direito hereditário do cônjuge e do companheiro. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 97.

Extraído de Editora Magister/doutrina