COMENTÁRIOS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL, PRÉ-CONTRATUAL E PÓS-CONTRATUAL-1

Parte 1/4

Leonardo de Faria Beraldo
Advogado; Professor; Mestre em Direito pela PUC Minas. Especialista em Processo Civil; Membro da Lista de Árbitros e do Conselho Deliberativo da CAMARB – Câmara de Arbitragem Empresarial Brasil.

1 Introdução

No presente trabalho pretendemos abordar algumas das questões mais importantes e polêmicas acerca da responsabilidade civil contratual, pré-contratual e pós-contratual.

Para isto, iniciaremos apontando as principais diferenças entre as responsabilidades aquiliana e contratual. Em seguida, algumas questões acerca da responsabilidade contratual serão brevemente discutidas. Ao final, dissertaremos sobre as responsabilidade pré-contratual e pós-contratual, apresentando exemplos e concluindo se ambas possuem a natureza jurídica de responsabilidade contratual, extracontratual ou nenhuma das duas.

2 Algumas Diferenças entre a Responsabilidade Civil Extracontratual e a Responsabilidade Civil Contratual

2.1 Juros

Os juros na responsabilidade civil contratual são devidos a partir da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil e da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ) 1.

Já os juros na responsabilidade civil extracontratual fluem a partir do evento danoso, nos termos da Súmula nº 54 do STJ.

Particularmente, achamos que existe incoerência neste ponto. Vejam que o enunciado do STJ, é da forma como é, pois há o entendimento de que, desde a ocorrência do ilícito, o autor do dano poderia tomar providências para indenizar a vítima. Logo, se assim não o faz, deve responder pelos juros de mora. Portanto, por que é que na responsabilidade contratual é diferente? Penso que, nessa hipótese, o correto seria o cabimento dos juros desde o vencimento da obrigação (mora ex re) ou da constituição em mora do devedor (mora ex persona), do contrário, estaremos diante de "dois pesos e duas medidas".

2.2 Correção Monetária

Em se tratando de correção monetária não existe diferença entre as responsabilidades contratual e aquiliana. Incide a partir do efetivo prejuízo, segundo dispõe a Súmula nº 43 do STJ.

2.3 Solidariedade 2

Na responsabilidade civil extracontratual há solidariedade entre todos os autores, os co-autores do dano, além das pessoas designadas no art. 932 do Código Civil, ex vi do disposto no art. 942, parágrafo único, do Código Civil. Importante lembrar que o direito de regresso, nas hipóteses do art. 932 do Código Civil, são perfeitamente possíveis e viáveis, como pode-se observar no art. 934 do mesmo Código 3. Caso haja mais de um causador, e não seja responsabilidade por fato de outrem, ainda assim haverá solidariedade entre os autores do dano.

Por outro lado, na responsabilidade civil contratual, é um pouco diferente. Observem a regra do art. 263, § 2º, do Código Civil, que trata da perda da indivisibilidade da obrigação que se converter em perdas e danos, pela qual, se for a culpa de um só dos devedores, ficarão exonerados os demais, respondendo apenas este pelas perdas e danos. Evidentemente que todos respondem igualmente pelas suas quotas, nos termos do art. 234 do Código Civil 4. Outra situação seria a de vários devedores do mesmo objeto, o que geraria, a princípio, solidariedade entre eles.

Por fim, cumpre salientar que, nos termos do art. 275 do Código Civil, havendo solidariedade passiva, pode o credor exigir e receber, inclusive o total da dívida, de apenas um dos devedores. Percebam que a cumulação do artigo supra citado com o § 2º do art. 263, também do Código Civil, pode levar a várias interpretações: i) o art. 263, § 2º, seria sempre exceção do art. 275, caput; ou então, ii) o art. 263, § 2º só é aplicável quando não existir solidariedade. Particularmente nos filiamos à primeira hipótese, pois nos afigura que a intenção do legislador foi a de punir apenas o responsável pelo dano no pagamento das perdas e danos.

2.4 Culpa

Talvez esta seja a principal e mais importante diferença entre a responsabilidade contratual e a responsabilidade aquiliana.

Na primeira, existe verdadeira presunção de culpa, ou seja, tudo o que o credor deve demonstrar é que houve o descumprimento de determinada cláusula contratual da parte contrária. Não importa se ele teve ou não intenção de descumpri-la. O que interessa é que ele tinha um dever contratual e não o cumpriu. Isto é que é o importante em sede de responsabilidade contratual. Assim, ratificando, o credor não precisa demonstrar a presença do elemento culpa para restar devidamente caracterizada a responsabilidade do outro contratante.

Já na segunda, a responsabilidade extracontratual, é sabido que os seus requisitos caracterizadores são, a princípio, quatro, quais sejam: i) nexo de causalidade entre ii) conduta antijurídica e iii) dano, e, por fim, iv) a demonstração de que o agente causador agiu com culpa (imprudência, negligência ou imperícia). Reparem que, aqui, a culpa não se presume e deve ser demonstrada pela vítima, sob pena de ter o seu pedido de indenização julgado improcedente pelo juiz. É bem verdade que nas hipóteses de responsabilidade objetiva é desnecessário que o autor do dano tenha praticado o ilícito com culpa. Mas é sempre bom lembrar, também, que a regra no nosso direito ainda é a responsabilidade subjetiva, prevista no art. 186 do Código Civil. Cumpre observar também que somente teremos responsabilidade objetiva quando expressamente previsto em lei ou, então, na hipótese da cláusula geral do art. 927, parágrafo único, do Código Civil.

Com efeito, cumpre trazer a lume observação feita por César Fiuza, segundo o qual, "na responsabilidade aquiliana, em regra, não interessa a diferença entre dolo e culpa; na contratual a diferença interessa, dependendo de o contrato ser gratuito ou oneroso" 5. Apesar desse entendimento, insistimos em asseverar que não é necessária a demonstração de culpa na responsabilidade contratual.

2.5 Gradação Equitativa da Indenização e os Poderes do Magistrado

Em homenagem aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, da justa indenização e do enriquecimento sem causa, existem dispositivos legais que permitem ao juiz, diante do caso concreto, reduzir o valor da indenização.

Na responsabilidade contratual, ao estudarmos o instituto da cláusula penal, verificamos que o juiz, com fulcro no art. 413 do Código Civil, deverá reduzir o seu valor equitativamente, desde que a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. Trata-se de dever do magistrado, e, não, mera faculdade.

Na responsabilidade extracontratual, se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização, segundo o art. 944, parágrafo único, do Código Civil.

Como já dito anteriormente, não se afigura legítimo e lícito que uma parte possa se beneficiar da outra. Daí o porque do dever do juiz de observar sempre o caso concreto e tomar as medidas cabíveis para que a indenização realmente seja medida pela extensão do dano.

2.6 Mora

Nos termos do art. 397, caput e parágrafo único, do Código Civil, o inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor (mora ex re). Entretanto, não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial (mora ex persona). Esta é a regra da responsabilidade contratual.

Por outro lado, na responsabilidade extracontratual, segundo dispõe o art. 398 do Código Civil, nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.

2.7 Capacidade

A responsabilidade contratual do incapaz raramente ocorre. Isto porque um dos requisitos de validade dos negócios jurídicos, do qual o contrato é espécie, é a capacidade das partes contratantes, conforme constata-se do art. 104, I, do Código Civil. Logo, se estamos sempre diante de pessoas capazes na esfera dos contratos, não há que se falar de responsabilidade civil contratual dos incapazes, haja vista a nulidade do contrato. No entanto, existe uma exceção à regra, pois, segundo os ditames do art. 180 do Código Civil, o menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.

Por outro lado, na responsabilidade civil aquiliana, existe sim a responsabilidade dos incapazes. Aliás, no Código Civil existe uma novidade em relação ao Código anterior. Trata-se do art. 928. Segundo ele, o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes, ou seja, a responsabilidade é subsidiária. Vale aqui lembrar que os pais, os tutores e os curadores respondem civilmente pelos atos de seus filhos, pupilos e curatelados (art. 932). E a responsabilidade é objetiva, uma vez que é dispensável a demonstração do elemento culpa (art. 933).

2.8 Danos Morais

Quando a responsabilidade civil é extracontratual, não há a menor dúvida do cabimento dos danos morais. É claro que o magistrado deve estar atento para julgar improcedente aqueles pedidos absurdos, verdadeiras aventuras jurídicas, que nada mais são do que reflexo da chamada "indústria do dano moral".

Todavia, existe séria discussão doutrinária quanto ao cabimento, em sede de responsabilidade contratual, conforme analisaremos a seguir.

Existe um acórdão do STJ não admitindo, de forma bastante clara, danos morais em decorrência do inadimplemento contratual, assim ementado: "o inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante – e normalmente o traz – trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade. Com efeito, a dificuldade financeira, ou a quebra da expectativa de receber valores contratados, não tomam a dimensão de constranger a honra ou a intimidade, ressalvadas situações excepcionais" 6.

No entanto, no próprio voto do relator, há uma ressalva no seguinte sentido: "é de ressaltar-se, evidentemente, que não se está a afastar o dano moral para todos os casos de descumprimento de contrato, mas sim a limitá-lo a situações excepcionais, que extrapolem o só inadimplemento contratual, dentre as quais não se amolda a espécie" 7.

E tanto isso é verdade que em diversos julgados, do próprio STJ, há condenação por danos morais por descumprimento contratual, conforme demonstraremos a seguir.

O acidente do trabalho é caso típico da existência de um contrato entre empregador e empregado e, em caso de danos, deverá haver a sua reparação, no âmbito patrimonial e extrapatrimonial. Assim, a lesão por esforço repetitivo – LER ou Distúrbios Osteomoleculares Relacionados ao Trabalho - DORT é exemplo de acidente do trabalho, e, por isso, deverá haver o ressarcimento da vítima 8. O assédio sexual e o assédio moral no âmbito do trabalho é causa, também, de compensação por danos morais.

A negativação indevida do nome da pessoa (item 4.4) é hipótese de descumprimento contratual, logo, gera danos morais.

O consumidor que celebra contrato de transporte, independentemente de ser via aérea, férrea, rodoviária ou aquática, deve chegar no seu destino incólume. Sendo assim, se sofrer lesões em decorrência de acidente, deve ser indenizado pelos danos materiais e morais sofridos 9. Outro exemplo desta seara é a ocorrência de overbooking no contrato de transporte aéreo 10.

Nos contratos bancários, a devolução indevida de cheque é passível de gerar compensação dos danos morais sofridos pelo correntista 11.

O erro médico é mais um exemplo de inadimplemento contratual que gera dano moral 12.

Nos contratos de plano ou seguro de saúde, a recusa em arcar com o tratamento ou internação do paciente são, sem dúvida alguma, casos que merecem haver reparação pelos danos morais 13.

Todos os exemplos acima arrolados são hipóteses de descumprimento contratual que geram consequências graves. Todavia, há casos em que a inadimplência da obrigação não causará danos desta magnitude. Então, haverá o dever de reparar?

Entendemos que se deve observar o caso concreto. Caso o descumprimento tenha ocorrido por fatores estranhos à vontade do ofensor ou fique comprovada a sua boa-fé, pode ser que não seja caso de dano moral, mas apenas de mero aborrecimento 14. Contudo, há casos em que é patente e evidente o descaso da parte lesante em relação ao lesado. Podemos citar como exemplo i) o atraso dos médicos, que marcam diversas consultas para o mesmo horário, ou então, ii) a venda de imóvel com prazo certo para a sua entrega e, com o seu advento, ele sequer chegou a ser construído ou se encontra em estágio ainda bastante primário, e, também, iii) o automóvel novo adquirido na concessionária que tem reiterados defeitos.

Ora, conforme brilhantemente registra André Gustavo Corrêa de Andrade, "quando está diretamente em jogo um interesse econômico, o tempo desempenha um papel fundamental, como se percebe pela previsão dos juros de mora, da cláusula penal moratória ou, ainda, da possibilidade de indenização por lucros cessantes. No plano dos direitos não patrimoniais, porém, ainda há grande resistência em admitir que a perda do tempo em si possa caracterizar dano moral. Esquece-se, porém, que o tempo, pela sua escassez, é um bem precioso para o individuo, tendo um valor que extrapola sua dimensão econômica. A menor fração de tempo perdido de nossas vidas constitui um bem irrecuperável. Por isso, afigura-se razoável que a perda desse bem, ainda que não implique prejuízo econômico ou material, dê ensejo a uma indenização. A ampliação do conceito de dano moral, para englobar situações nas quais um contratante se vê obrigado a perder o seu tempo livre em razão da conduta abusiva do outro, não deve ser vista como indício de uma sociedade intolerante, mas como manifestação de uma sociedade que não está disposta a suportar abusos" 15.

Vejam, portanto, que em todos estes contratos elencados acima houve o descumprimento ou inadimplemento contratual, e, nem por isso, deixou de haver a compensação pelos danos morais sofridos pela vítima. É claro que não será em todo e qualquer quebra de contrato que poderá haver condenação de danos morais, mas, por outro lado, não se pode pretender fechar as portas desta espécie de dano somente por estarmos diante de uma relação contratual. E, por fim, deve-se haver um alargamento do conceito de dano moral para inserir a perda de tempo, em razão de conduta abusiva de uma das partes contratantes, como hipótese desta hipótese de dano.

2.9 Prescrição

A pretensão na responsabilidade extracontratual está sujeita ao prazo prescricional de três anos, ex vi do art. 206, § 3º, V, do Código Civil.

Com efeito, o prazo prescricional na responsabilidade contratual é bastante variado. Temos prazo de um ano da pretensão do segurado contra o segurador 16 (art. 206, § 1º, II, do Código Civil), bem como prazo de cinco anos da pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular (art. 206, § 5º, I, do Código Civil).

Ainda sobre a prescrição na responsabilidade contratual, atentem para o art. 18 da Lei nº 11.442/07, que dispõe sobre o transporte rodoviário de cargas por terceiros (que não seja relação de consumo, claro): "Prescreve em 1 (um) ano a pretensão à reparação pelos danos relativos aos contratos de transporte, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano pela parte interessada". Trata-se de prazo bastante exíguo e o operador do direito deve estar atento.

2.10 Foro Competente

Na responsabilidade contratual o foro competente para dirimir qualquer controvérsia oriunda do contrato, ou mesmo ações reparatórias, caso não haja foro de eleição 17 ou cláusula compromissória, é o domicílio do réu, segundo disposição do art. 94 do Código de Processo Civil, que vem a ser a regra geral. Caso a obrigação deva ser satisfeita em algum lugar específico, ela deve ali ser proposta, conforme consta do art. 100, IV, d, do Código de Processo Civil.

Porém, na responsabilidade aquiliana existe regra mais benéfica para a vítima. Se for ação de reparação de dano, o foro competente é o do lugar onde o ato ou o fato ocorreram, nos termos do art. 100, V, do Código de Processo Civil. Contudo, em se tratando de ação de reparação de dano em decorrência de acidente de veículos ou de delitos, o processo poderá tramitar tanto no local do fato como no do domicílio da vítima, conforme disposto no art. 100, parágrafo único, do Código de Processo Civil.

Notas do Autor:

1 - STJ, 1ª T., REsp 710.385/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Rel. p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, j. 28.11.2006, DJ 14.12.2006, p. 255; STJ, 4ª T., REsp 877.195/RJ, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, j. 28.11.2006, DJ 18.12.2006, p. 405; STJ, 4ª T., REsp 729.338/RJ, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, j. 01.09.2005, DJ 12.12.2005, p. 396.

2 - Não estamos querendo fazer confusão entre solidariedade e indivisibilidade. Apenas queremos destacar para o leitor que as perdas e danos tem tratamento diferente na hipótese do art. 263, § 2º, do Código Civil.

3 - Com exceção da hipótese de o causador do dano ser descendente.

4 - Neste sentido, confira: FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2006. p. 143. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 193. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: obrigações, v. II. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 99.

5 - Para uma releitura da teoria geral da responsabilidade civil. Revista da Faculdade Mineira de Direito, v. 7, 1º e 2º semestres, 2004, Belo Horizonte, p. 12.

6 - STJ, 4ª T., REsp n. 202.564/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 02.08.2001, RT 798/213. No mesmo sentido: STJ, 3ª T., REsp n. 661.421/CE, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 21.06.2005, DJ 26.09.2005, p. 366; STJ, 4ª T., REsp n. 592.083/RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 03.08.2004, DJ 25.10.2004, p. 362; STJ, 4ª T., REsp n. 636.002/RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 08.06.2004, DJ 04.10.2004, p. 327; STJ, 4ª T., REsp n. 338.162/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 20.11.2001, DJ 18.02.2002, p. 459.

7 - STJ, 4ª T., REsp n. 202.564/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 02.08.2001, RT 798/213.

8 - Cf. STJ, 4ª T., REsp n. 537.386/PR, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 19.04.2005, DJ 13.06.2005, p. 311.

9 - Cf. STJ, 4ª T., REsp n. 692.629/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 03.03.2005, DJ 28.03.2005, p. 288.

10 - Cf. STJ, 4ª T., REsp n. 773.486/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 27.09.2005, DJ 17.10.2005, p. 315.

11 - Cf. STJ, 3ª T., REsp n. 698.772/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.05.2006, DJ 19.06.2006, p. 134

12 - Cf. STJ, 1ª T., REsp n. 729.521/RJ, Rel. p/ o ac. Min. Luiz Fux, j. 19.04.2005, DJ 08.05.2006, p. 175.

13 - Cf. STJ, 3ª T., AgR no AI n. 520.390/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 17.02.2004, DJ 05.04.2004, p. 256 (plano de saúde). No mesmo sentido: STJ, 3ª T., REsp n. 657.717/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.11.2005, DJ 12.12.2005, p. 374 (seguro de saúde).

14 - “O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige” (STJ, 4ª T., REsp n. 403.919/MG, Rel. Min. César Asfor Rocha, j. 15.05.2003, DJU 04.08.2003).

15 - Dano moral em caso de descumprimento de obrigação contratual. Revista Forense, v. 379, ano 101. Rio de Janeiro: Forense, maio/junho 2005, p. 24.

16 - Esse caso vale para os seguros de saúde, com certeza.

17 - Atenção especial para o art. 112, parágrafo único, do CPC, que dispõe que: “A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu”.

Extraído de Editora Magister/doutrina