O CONTRADITÓRIO NA VISÃO COOPERATIVA DO PROCESSO-3

Parte 3- Final

Fernando Rubin
Advogado. Professor de graduação e pós-graduação do Centro Universitário Ritter dos Reis – UNIRITTER. Professor pesquisador do Centro de Estudos Trabalhistas – CETRA. Mestre em Processo Civil pela UFRGS.

IV – Recentes Reformas Processuais (Lei nº 11.277 e 11.280) e a Redução do Contraditório na Visão Cooperativa: Avanço ou Retrocesso?

Na última parte do nosso ensaio, cabível referência a recentes reformas do nosso código processual, que vêm sendo lançadas com o objetivo claro de trazer maior efetividade ao processo, cumprindo com o ditame constitucional, acrescido expressamente pela EC nº 45/04, de prestar o Estado jurisdição em tempo razoável.

Mais afeito ao nosso tema, temos de destacar, em linhas gerais, duas grandes inovações, que acabaram por reduzir o espaço do contraditório dentro do processo, permitindo, dentre outras impropriedades, que se perfectibilize a coisa julgada material sem restar angularizada a relação jurídica processual - viabilizando, em tese, que o réu possa vir a não ter condições de, num futuro processo idêntico ajuizado pelo seu adversário (de má-fé), suscitar a correspondente preliminar de mérito, exposta no art. 301, VI do CPC.

Tratemos, inicialmente, das hipóteses de decisão de improcedência da demanda determinada de oficio pelo julgador, nos termos das Leis ns. 11.277 e 11.280.

A Lei nº 11.277, acrescentou o art. 285-A ao CPC, com a seguinte redação: "Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. § 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. § 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso."

Como se vê, a efetividade que poderá ser incrementada com a utilização desse novel dispositivo infraconstitucional tende muito mais a ser perniciosa do que virtuosa; isso adicionado à utilização de termos polêmicos (imprecisos) que devem suscitar perplexidades e transtornos na hora de suas aplicações.

Destaquemos, do caput, a expressão "matéria controvertida unicamente de direito". Embora façamos a ressalva de que já se anota a impossibilidade de separar totalmente a matéria fática da jurídica (abandono do modelo tradicional) 55, segundo a doutrina mais aceita, a ausência de controvérsia sobre os fatos desenvolvidos na peça preambular é que poderia gerar a questão unicamente de direito 56 – o que, por certo, exigiria que fosse estabelecido o contraditório, com a citação válida do réu, e apresentada sua peça contestacional, no prazo legal, para que então o julgador viesse a firmar alguma convicção em relação a ser ou não a matéria de direito. Como se não bastasse, a palavra "controvertida" traz em si a exigência do debate, da discussão, da impugnação, o que obviamente não se teria presente sem a juntada da contestação. Portanto, o próprio texto da lei revela a impropriedade do magistrado de, sem o estabelecimento do contraditório, concluir que a questão jurídica levada ao seu conhecimento não apresenta matéria fática controvertida 57 (extinguindo, já no despacho liminar o feito, com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, I do CPC).

Analisando agora o § 2º, tem-se que a "citação" irá ocorrer no prazo, do que tínhamos como as contra-razões do recurso de apelação, que também era de quinze dias. O problema que se pode pensar, para essa hipótese, é a de que a parte demandada pode vir a discutir não só matéria de direito, mas também matéria de fato - em frontal oposição a visão do julgador a quo que, prima facie, acreditou que a matéria ("controvertida") era exclusivamente de direito. Ora, partindo-se dessa premissa, parece restar prejudicado que o órgão de segundo grau venha a julgar meritoriamente o feito, sem maculação a toda estrutura montada no código processual, afeita a defesa do princípio do duplo grau de jurisdição. Segundo tal estrutura, o Tribunal não pode julgar desde logo a lide, envolvendo matéria de fato importante na estrutura meritória da demanda, se não houve anterior apreciação dessas questões pelo julgador originário (exegese do art. 515 do CPC, especialmente do seu § 3º). A solução então seria, nesse caso, a desconstituição, pelo Tribunal, da "sentença de mérito", com a remessa dos autos ao primeiro grau para desenvolvimento da instrução e prolação de nova decisão final – o que só traria maior dispêndio de tempo e trabalho para o Poder Judiciário, em nada sendo integralizada a efetividade (virtuosa).

Por fim, registre-se, como algo de salutar na inovação estudada, que, pelo texto da lei, o julgador de primeira instância não está obrigado a se valer da medida de extinção imediata do feito com julgamento de mérito – daí esperando-se que os juízes tenham a sensibilidade e a cautela de utilizarem o art. 285-A somente em situações excepcionais, determinando, na dúvida, a citação da parte demandada. Até porque, há a possibilidade de extinção do feito com base no art. 269 (sentença definitiva), logo em seguida, após o encerramento da fase postulatória, como previsto no art. 330 do Código Buzaid, desde a sua publicação em 1973.

No que toca à Lei nº 11.280, passemos a analisar, por ora, a novel regra de que a prescrição pode ser declarada de oficio pelo julgador, a qualquer tempo, portanto, mesmo sem a citação do réu.

O art. 219, § 5º, do CPC, na forma determinada pela Lei nº 5.925/73, dispunha que a prescrição poderia ser reconhecida e decretada de oficio caso se tratasse de direitos não patrimoniais. Com o advento do novo Código Civil, as regras de reconhecimento da prescrição ex officio tiveram relativa alteração, ao passo que só passou a poder ser reconhecida pelo julgador quando aproveitasse incapaz. Agora, com a chegada da novel Lei, alterando o § 5º do art. 219 do CPC, o juiz pode reconhecer a prescrição, mesmo sem provocação da parte interessada, em qualquer situação – e para que não se paire dúvidas e eventuais conflitos aparentes entre as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil, a Lei nº 11.280/06 revogou expressamente o art. 194 do código civilista, que tratava diretamente da matéria sobre prescrição.

Ocorre que a inovação processual viabiliza que o julgador, em matérias de direito patrimonial, venha a decretar a prescrição mesmo que a parte privilegiada (réu) desejasse ter apreciado o mérito da causa - o que levaria a não ventilar a matéria prescricional em preliminar na peça contestacional. Sim, pois haveria um substrato ético (questão moral) que indicaria para a necessidade da manutenção do réu de desejar a análise meritória pelo julgador, a fim de ter uma sentença de improcedência (art. 269,I Versus 269, IV, ambos do CPC).

Abalizadas vozes já alertam para esse ponto, bem como para a desestruturação histórica do instituto (moldada pela jurisprudência e doutrina) e incompatibilidade da malfadada novidade com as regras outras do código civilista ainda vigentes (v.g. art. 191 e 882), as quais justamente mantêm a prescrição como matéria típica de defesa (exceção) que pode interessar exclusivamente a parte (ré) invocá-la ou não – fato esse que indicaria para uma exegese restritiva do novo § 5º do art. 219 do CPC 58.

Por fim: a decretação da prescrição ex officio pelo julgador, especialmente antes de ser estabelecido o contraditório, poderia ser uma atitude temerária e contrária à própria efetividade na solução da lide, à medida em que poderiam existir causas suspensivas/extintivas da prescrição ainda não bem delineadas na demanda, diante da forma proposta na exordial e (in)existência de documentos acostados ao processo 59.

Após traçarmos as principais críticas ao desmonte do Código Buzaid – e de muitos institutos ali previstos, que foram resultado de décadas de evolução da ciência processual pátria e estrangeira, -necessário nos perguntarmos, mesmo que de maneira suscinta, se o problema da demora na prestação jurisdicional passa basicamente por um suposto "arcaísmo" do procedimento adotado no país, embebido demasiadamente do valor segurança jurídica (na acepção de maior certeza do direito a ser declarado) – o que determinaria mudanças da lei processual para o tornar mais ágil, mesmo que com redução do espaço do contraditório (como são exemplos as reformas introduzidas pelas Leis ns. 11.277 e 11.280), ou se as causas reais da morosidade do judiciário são outras mais graves, o que convergeria, em grande parte, para uma consequente ineficácia da violenta onda reformista desencadeada desde 1994 60 – e que desembocará, ao que parece, na reforma integral do código processual, conforme projeto tramitando atualmente no Congresso Nacional.

Filiamo-nos ao pensamento que põe em destaque a segunda hipótese supraventilada; de fato, temos que estão sendo atacados mais os efeitos do que propriamente as causas do problema 61. Sem o objetivo de esgotar a matéria, há de se deixar registrado que a prática forense realmente nos revela que "os prazos mortos" são um dos grandes, senão o maior responsável pela angustiante paralisia dos feitos, em qualquer grau de jurisdição 62 - estando ele diretamente relacionado com a falta de verbas orçamentárias para o judiciário, bem como a má administração daquelas repassadas dentro mesmo desse poder estatal, daí resultando uma relação inversamente proporcional entre o número de juízes e serventuários admitidos e o número de demandas que inundam os foros 63.

Embora se possa discutir a existência de alguns fatores que redundam em aumento significativo das demandas judiciais, como a excessiva belicosidade do cidadão brasileiro (notadamente, do gaúcho 64), e até a inaceitável posição da Administração Direta e Indireta do Estado (que é o maior descumpridor das normas pelo Estado mesmo estabelecidas), certo é que o poder estatal, conhecedor dessa realidade, deveria estar mais interessado e (consequentemente) mais bem preparado para cumprir com o ditame constitucional estabelecido no art. 5º, XXXV, da CF/88 – de apreciar satisfatoriamente, e de maneira célere, qualquer lesão ou ameaça de direito.

V – Conclusão

Em breves linhas, encerramos este ensaio repisando a necessidade do estudo do princípio do contraditório, na visão cooperativa do processo, já que a partir deste prisma, percebe-se com maior clareza a importância real da matéria sobre a forma; da participação ativa e leal das partes e do órgão julgador na busca por uma aproximação à verdade material e ao justo no caso concreto (todos em pé de igualdade); da necessidade de uma análise do processo e da sua importância a partir de um efetivo enfoque constitucional que realce o papel dos direitos fundamentais correlatos; e da própria teoria de que o direito não é meramente declarado no processo, mas é ele construído ao longo do procedimento, influenciando inclusive as decisões a serem proferidas em futuros feitos (aspecto prospectivo do processo).

As premissas destacadas, formuladas a partir da confirmação da existência de uma nova concepção publicística/dinâmica (contraditório como garantia de jurisdição) complementar à concepção tradicional/estática (contraditório como garantia processual das partes) está de pleno acordo com a evolução histórica necessária do instituto (diante de circunstâncias processuais e metaprocessuais presenciadas), sendo imperativo que tenhamos redobrados cuidados ao viabilizar desmedido poder a institutos, como a preclusão de faculdades (e a superproteção ao valor efetividade), que venham a macular indevidamente os seus campos de atuação; bem como a avalizar reformas processuais que representam verdadeiro retrocesso a proposição de um "formalismo valorativo", abrindo-se inadvertidamente mão da indispensável segurança jurídica que deve compor o procedimento – na acepção de maior certeza do direito a ser declarado, a partir da concessão de espaço suficiente para o contraditório (profundo e interessado, das partes entre elas e com o Estado-juiz), ao longo de todo o iter.

NOTAS DO AUTOR:

55 - Estudo da “causa hermenêutica”, envolvendo articuladamente os fenômenos da “espiral hermenêutica”, da “pré-compreensão” e da “tópica” (KNTJNIK, Danilo. “O recurso especial e a revisão da questão de fato pelo Superior Tribunal de Justiça”. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 13/46).

56 - MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. “Manual do processo de conhecimento - a tutela jurisdicional através do processo de conhecimento”. São Paulo: RT, 2003, 2" ed. p. 278.

57 - DONOSO, Denis. “Matéria controvertida unicamente de direito, casos idênticos, dispensa de citação e seus efeitos - primeiras impressões sobre a Lei nº 11.277/06” in Revista dialética de direito processual (38):43/49.

58 - FABRICIO, Adroaldo Furtado. “Prescrição e sua declaração ex officio pelo juiz (Lei nº 11.280/06)”, palestra proferida no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS, em 05/05/2006, na II Jornada de Processo e Constituição - Reformas Processuais - em homenagem ao Ministro do STJ Athos Gusmão Carneiro).

59 - FABRICIO, Adroaldo Furtado. “Prescrição e decadência” palestra proferida no Salão Nobre da Faculdade de Direito da UFRGS, em 04/07/2006, para o curso de especialização em Direito Civil da UFRGS.

60 - TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. “A efetividade do processo e a reforma processual” in Revista da AJURIS (59):253/268.

61 - Maiores digressões sobre a problemática, consultar: RUBIN, Fernando. “A preclusão na dinâmica do processo civil”. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010. Especialmente p. 237/241.

62 - BARBOSA MOREIRA, J. C. “A justiça no limiar do novo século” in Revista Forense (319):69/75; THEODORO JR., Humberto. “A onda reformista do direito positivo e suas implicações com o princípio da segurança jurídica” in Revista Magister de direito civil e processual civil (11):5/32.

63 - Os dados apresentados pelo Jornal Zero Hora, publicado dia 03/09/2006, são reveladores: em uma década, o volume de ações no judiciário cresceu 90%, enquanto o número de servidores aumentou 22% e o de juízes, 27% (ZERO HORA, ano 43, nº 14.982. p. 48/49).

64 - Recente balanço dos números de processo, iniciados e terminados, no Rio Grande do Sul, em 2008, aponta que o estoque de feitos cresceu 9,7% - tendo sido ajuizados um total de 2.716.967 processos, número bem superior ao de 1.090.455 referente ao ano de 1999 (ZERO HORA, circulação de 10/02/2009, ano 45, n° 15.868, p. 08).

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Extraído de Editora Magister/doutrina