O CONTRADITÓRIO NA VISÃO COOPERATIVA DO PROCESSO-2

Fernando Rubin
Advogado. Professor de graduação e pós-graduação do Centro Universitário Ritter dos Reis – UNIRITTER. Professor pesquisador do Centro de Estudos Trabalhistas – CETRA. Mestre em Processo Civil pela UFRGS.

III – Desenvolvimento dessa Contemporânea Visão de Contraditório diante da Preclusão de Faculdades

Por certo, tem-se que essa nova e mais abrangente forma de visualização da garantia do contraditório, estendendo a participação ativa de todos os integrantes da relação jurídica processual, tomando consequentemente menos duvidoso e denso o labirinto da prova escrita, estimulando a oralidade e a confrontação clara e objetiva dos pontos em conflito, determina uma rediscussão de uma estática/tradicional aplicação da técnica da preclusão, mormente a vinculada às faculdades das partes 32.

A preclusão é uma técnica voltada para a satisfação de um fim, qual seja, a não eternalização da lide - representando peça vital para a efetividade da prestação jurisdicional e também para a segurança do procedimento (emprestando-lhe previsibilidade), impondo ônus para as partes que não se manifestam no momento processual previsto para cada ato 33. Ocorre que se analisada como fim em si mesma, sem se estabelecer um temperamento da letra fria da lei com o caso prático dos autos em que se invoca sua utilização - aonde segundo a visão dinâmica do contraditório se espraiaria a possibilidade de manifestação dos integrantes, pode-se suceder decisão meritória injusta e irrazoável, ou mesmo decisão sem julgamento de mérito que só venha a postergar arbitrariamente a coerente prestação jurisdicional que posteriormente, em outro feito, virá a vingar (mas nesse momento talvez sem a mesma utilidade prática possível do anterior período).

Nesses termos, prega-se uma natural redução do campo de incidência "crua" da preclusão processual 34, aumentando-se o campo de atuação das partes e por consequência da segurança jurídica em uma segunda acepção (como certeza maior do direito a ser declarado), sem que haja sobreposição excessiva dessa segurança sobre a efetividade (a ponto de restar desfigurada esta), e sem que haja um desvirtuamento da segurança jurídica na acepção primeira já exposta (previsibilidade/inalterabilidade das regras processuais), descambando-se o processo para um jogo sem qualquer regra definida 35 – em que possa ser invocada, sem qualquer critério, a utilização de um suposto princípio ou valor constitucional para não se aplicar uma disposição legal-processual 36.

Aliás, ao encontro do raciocínio suprafirmado, já há pregação na doutrina 37, de acordo com o exemplo vindo do direito português 38, para que haja o estabelecimento, como princípio geral do processo, do princípio da adequação formal, facultando ao juiz, depois de ouvidas as partes, a possibilidade de se amoldar o procedimento - inclusive seu eventual rigorismo, por meio da prática de atos que melhor se prestem à apuração da verdade e acerto da decisão.

Vejamos então alguns exemplos, que obviamente não se configuram em números clausus, nos quais a garantia do contraditório dentro de uma perspectiva do processo cooperativo, indica para uma remodelação na utilização da técnica da preclusão:

Um dos grandes problemas que se enfrenta no judiciário são os casos que envolvem matéria fática substanciosa, daí se fazendo necessária a produção de prova pericial. Ocorre que a visão tradicional da utilização da preclusão processual desembocaria em aplicar rigidamente o ditame constante no art. 433, § único do Código Buzaid, determinando assim que se, em dez dias da juntada do laudo oficial e independentemente de intimação, as partes (prazo comum) não juntarem respectivamente os pareceres dos seus assistentes técnicos, não mais poderão fazer. Ora, então além do teor laudo oficial ter predominância importante sobre o do laudo do perito assistente, como se extrai de uma exegese a contrario do art. 436 do CPC, quando não considerado pelo julgador imprecisamente como prova absoluta, pode-se, ao se negar a juntada do laudo do perito assistente pela parte que descumpriu o sobredito comando, se utilizar do instituto da preclusão para se restringir indevidamente a possibilidade de participação das partes no convencimento do juiz -notadamente daquela não favorecida pelo laudo oficial. E quanto mais técnica for a matéria, em tese, mais condicionado ficará o julgador com o teor do laudo oficial, se inviabilizar o contraditório (técnico) que porventura restaria fixado com o laudo do perito assistente, em que criticamente poder-se-ia apontar falhas nos fundamentos e/ou conclusões determinadas pelo expert oficial 39.

De fato, a questão não é singela: pensa-se, v.g., em uma ação acidentária em que a parte autora sustenta, com inúmeros fundamentos articulados com documentos, a existência de quadro de LER/DORT (Lesões por Esforços Repetitivos/Doenças Osteomusculares Relacionadas ao Trabalho) que lhe traz redução total e definitiva para qualquer atividade que lhe garanta a subsistência, requerendo assim a concessão do benefício aposentadoria por invalidez acidentária, negada administrativamente pelo órgão previdenciário 40. Se o laudo oficial, produzido por perito médico do trabalho concluir, por convicção científica pessoal, que esse tipo de lesão não ocasiona sequela laborativa, e o julgador, valendo-se da letra fria da lei, vir a negar a juntada do laudo do perito assistente apresentando em lapso temporal maior do que os dez dias da juntada do laudo oficial, a sorte da parte demandante está totalmente comprometida - a isso tudo somando-se a demora na marcação e confecção do laudo oficial, o que pode acarretar, ao final, um julgamento de improcedência da ação com base exclusiva no laudo oficial, desconsiderando-se os demais laudos médicos anexados, após mais de três, quatro, cinco ou mais anos de andamento do feito. Realmente não parece ser a melhor, mais justa e mais legitimadora condução de um processo com tal importância sobre a vida de um cidadão.

A razoável solução passaria por uma estimulação vigorosa ao contraditório, como é típico no sistema da Common Law 41. Mas, voltando-se os olhos para a nossa realidade, caberia ao julgador viabilizar a juntada mesmo que posterior do laudo do perito assistente, se assim fosse possível e requerido pela parte interessada - que no prazo de dez dias a contar da intimação da juntada do laudo oficial, deveria também cumprir o seu papel, requerendo expressamente a posterior juntada. A partir daí, juntados os laudos, o julgador e a parte interessada, não satisfeita com o teor do laudo oficial, poderia/deveria requerer quesitos complementares e suplementares ao expert nomeado pelo juízo, ensejando a reapreciação deste dos pontos controvertidos destacadas pelo expert assistente - quesitos esses que deveriam, por regra, ser admitidos pelo julgador, valendo-se do que dispõe o art. 130, in fine, do CPC em situações excepcionais, como já dito neste ensaio.

Outra grande e necessária modificação na sistemática das perícias, nessa desejável visão cooperativa do processo, seria a de possibilitar que as partes se manifestassem previamente quanto à escolha do perito oficial 42, chegando numa espécie de consenso sobre a honradez e acuidade técnica do expert - o que representaria uma maneira de conferir verdadeira legitimidade ao posicionamento do perito, distante da forma tradicional, proposta pelo código processualista, em que a parte possui direito somente de impugnar o perito, quando já designado, por razões estanques de impedimento e suspeição previstas nos arts. 134 e 135.

Questão também de relevante interesse, no confronto contraditório Versus preclusão, no contexto do formalismo valorativo, é o referente à possibilidade do revel produzir provas, a partir do momento em que intervêm no processo, já que não sendo regularmente processada sua peça contestatória, há uma presunção de veracidade dos fatos articulados pelo autor, que inclusive determinam o julgamento antecipado da lide (nos termos do art. 330, II do CPC).

Se o revel não comparecer ao processo antes do julgamento, nenhum problema haverá referente ao momento em que deve ser prolatada a sentença. Todavia, se se apresentar o revel antes do julgamento poderia ele requerer as provas necessárias para relativizar a presunção decorrente do art. 319? Ficaria assim excluída, nessa hipótese, a incidência do art. 330, II?

A resposta à primeira indagação já foi dada pelo STF, consolidando sua posição a partir da Súmula nº 231, in verbis: "o revel, em processo civil, pode produzir provas desde que compareça em tempo oportuno". Daí resulta, parece-nos, que o magistrado não poderá realmente julgar o processo antecipadamente, sob pena de cerceamento de defesa e consequente maculação ao contraditório, o que implicaria em nulidade da sentença (nesse sentido RTJ 75/275 43).

É que o sistema não admite, sob pena de cerceamento de defesa, que o juiz decida a lide antecipadamente em desfavor da parte que a requereu e especificou a necessidade de realização de uma determinada prova, objetivando fazer prova de fato relevante que mudaria o curso do julgamento e isso mesmo, in casu, em que a produção de provas pelo revel limita-se aos fatos afirmados na inicial pelo autor, estando aquele impedido de provar o que, oportunamente deveria ter alegado e não o fez 44 - lembrando-se da regra estatuída nos incisos III e IV do art. 334 do CPC.

Portanto, o efeito material da revelia é consequência extrema e excepcional da inércia do réu, devendo ser aplicado de forma restritiva, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa e contraditório 45.

O STJ 46 mesmo confirmando a existência de dificuldades, na hipótese, de articulação dos dispositivos de regência, chegou também a conclusão de que a revelia determina uma presunção não mais do que relativa (art. 319 e 334 CPC) quanto aos fatos inimpugnados em contestação, cabendo portanto a possibilidade do revel requerer provas desde que oportunamente compareça em juízo - no mesmo acórdão referiu-se que só há um precedente do STJ discutindo, de forma específica, a matéria: RESP 211851, da relatoria do Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, pub. no DJ de 10/08/1999, que considerou possível a produção de provas por réu revel que interveio no processo antes de iniciada a fase probatória.

Nesse mesmo sentir, outro caso interessante, sendo até o mais lembrado dos que neste ensaio se expôs, refere-se a necessidade de se relativizar o teor do art. 264 do CPC, que inviabiliza o aditamento da exordial, após a fase de saneamento do feito, mesmo que haja concordância de todos os integrantes da relação angularizada. Embora já haja casos excepcionais em que se faz letra morta do mencionado dispositivo 47, realmente parece ser o caso em que uma mudança significativa de paradigma far-se-ia por meio de alteração legislativa, seguindo-se o modelo do direito comparado, mais flexível (especialmente alemão e italiano), a tomar, ao menos, viável a alteração do pedido e/ou da causa petendi, na primeira audiência a que as partes se fizessem presentes perante o julgador - depois de esclarecidos os fatos da causa em diálogo mantido pelo órgão judicial com as partes, se entendido conveniente pelo juiz e até independente de anuência do adversário, estimulando-se mais uma vez o desejável contato mais próximo entre o órgão judicial e os debatedores.

Na Alemanha, o grande passo para a relativização da estabilização inflexível da demanda deu-se com a novela de 1924, a qual permitia ao juiz concordar com a mutatio libeli, se a julgasse conveniente, mesmo sem o consentimento do demandado, e inclusive na instância recursal 48. Também, típico exemplo desta orientação representado pela alteração na legislação processual italiana, em meados da década de 90, admitindo-se que em audiência ambas as partes podem precisar, e sob autorização do juiz, modificar as demandas, as exceções e as conclusões formuladas - Lei nº 353 49.

Especialmente vinculado a esse terceiro exemplo, e mais assentado, seria a possibilidade do julgador se valer do brocardo iura novit curia e julgar com base em fundamento jurídico não sustentado anteriormente por qualquer das partes. Agora, se assim agisse, a análise da problemática sob o viés da garantia do contraditório na visão cooperativa exigiria que o julgador, antes de proferir a decisão, comunicasse as partes sobre essa perspectiva, evitando a surpresa que tal medida poderia ocorrer 50 -e até recursos posteriores que teriam o fito exclusivo de, na verdade, prequestionar a matéria "nova" suscitada pelo julgador, a fim de viabilizar o futuro processamento da irresignação na superior instância.

Também, e especialmente em respeito à garantia constitucional da motivação das decisões (art. 93, IX CF/88) 51, que caberia ao julgador apreciar integralmente os fundamentos relevantes dos arrazoados das partes, o que indica novamente, sob outra perspectiva, para uma relativização do brocardo sobredito, nessa contemporânea forma (mais aproximada) de visualização do processo diante do sistema constitucional estruturado 52.

Nesse sentir, criticável a postura quase unânime da jurisprudência pátria, que (de maneira deslegitimadora) vem decidindo, especialmente na apreciação de embargos declaratórios, que o juízo não está de qualquer forma vinculado aos argumentos expedidos pelas partes, bastando informar os fundamentos que foram suficientes para estabelecer o seu convencimento - v.g. Embargos de Declaração nº 70016477556 (12ª CC/TJRS, Rel. Des. Naele Ochoa Piazzeta, j. em 14/09/2006) 53 e Recurso Especial nº 19.661-0 (4ª Turma STJ, Rel. Min. Sávio de Figueiredo, DJU 08/06/1992) 54.

NOTAS DO AUTOR:

32 - Já que há uma grande e sistematizada divisão entre (i) preclusão de faculdades - das partes, e (ii) preclusão de questões - para o juiz (BARBI, Celso Agricola. “Da preclusão no processo civil” in Revista Forense (1955): 59/61). A respeito, e em maiores detalhes, consultar: RUBIN, Fernando. “A preclusão na dinâmica do processo civil”. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010.

33 - CHIOVENDA, Giuseppe. “Instituições de direito processual civil”. São Paulo: Saraiva, 1969, Vol. III, 3ª ed., nota de Enrico Tullio Liebman. p. 156/157; BARBOSA, Antônio Alberto Alves. “Da preclusão processual civil. São Paulo: RT, 1955. p. 50 e 233.

34 - RUBIN, Fernando. “Preclusão: Constituição e processo”. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2599, 13 ago. 2010. Disponível em: . Acesso em: 11 set. 2010.

35 - O princípio do contraditório expressa valores dignos da maior reverência; mas não é pouco frequente, no direito processual, que hajam situações em que a um valor se contrapõe outro também merecedor de tutela, e se tenha a impossibilidade de conciliá-los de tal modo que nenhum deles sofra o mínimo detrimento (BARBOSA MOREIRA, J. C. “A garantia do contraditório na atividade de instrução” in Revista de Processo (35): 231/238). Atualmente, no Brasil, merece estudo: CAMBI, Eduardo. “A prova civil: admissibilidade e relevância”. São Paulo: RT, 2006.

36 - Mencionemos, por oportuno, a não específica referência de que cabe ao intérprete procurar sempre o equilíbrio entre os princípios afeitos ao caso (aqui, segurança e efetividade), demarcando, diante das circunstâncias, até que ponto deve ir a força de cada um dos princípios cotejados; sendo que, na maioria das situações, tomar-se-á possível aplicar, por parte ou etapas, ambos os princípios concorrentes, tomando mais aparente do que real o conflito (THEODORO JR., Humberto. “A onda reformista do direito positivo e suas implicações com o princípio da segurança jurídica” in Revista Magister de direito civil e processual civil (11):5/32).

37 - ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Efetividade e processo de conhecimento” in Do formalismo no processo civil. Apêndice. p. 244/259.

38 - Art. 265-A do CPC Português: “Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às especificidades da causa, deve o juiz, oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prática de atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessárias adaptações”.

39 - E, a priori, pode-se perceber uma tendência de o julgador confiar progressivamente no resultado da perícia encomendada, ao passo em que se aumentam o número de demandas, permitindo-se, como consequência, que possa se suceder uma verdadeira transferência do poder de julgar a estranhos sem legitimação política (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Problemas atuais da livre apreciação da prova” extraído do site: http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrinaloliveir3.htm. Acesso em 04 de janeiro de 2007).

40 - RUBIN, Fernando; ROSSAL, Francisco. “Elementos para a investigação/caracterização do nexo causal e matéria acidentária”. Revista Justiça do Trabalho (2010): 43/52. HS Editora, ano nº 27, nº 320.

41 - Se bem que na Common Law, a prova pericial é toda ela produzida pelas partes, encaminhando-se assim para um exacerbamento do contraditório.

42 - ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Problemas atuais da livre apreciação da prova” extraído do site: http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrinaloliveir3.htm. Acesso em 04 de janeiro de 2007.

43 - Contra: RT 506/80.

44 - Ao revel fica prejudicado o direito de produzir as provas documentais referentes aos fatos articulados na exordial, diante da perda do prazo para resposta (art. 300 e 396, ambos do CPC), somente sendo admissível, sob pena de cerceamento de defesa, a juntada de documentos considerados novos (art. 397) ou se demonstrado que, mesmo se a contestação tivesse sido oferecida, estaria impossibilitado de instruir a peça com os determinados documentos, em razão de motivo de força maior (FIGUEIRA JR., Joel Dias. “Comentários ao código de processo civil- vol., 4, tomo 11, arts. 282 a 331”. São Paulo: RT, 200 I. p. 386/393).

45 - Ocorre a revelia quando o réu se abstém de contestar a ação. Nesse caso, em regra, reputam-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor (art. 319), e julga-se antecipadamente a lide (art. 330,II), desde que satisfeitos é claro todos os pressupostos da apreciação do mérito, conforme inciso I, art. 330 (BARBORA MOREIRA, J. C. “O novo processo civil brasileiro”. Rio de Janeiro: Forense, 2006, 248 ed. p. 98). Contra: DINAMARCO, Cândido Rangel. “Fundamentos do processo civil moderno - vol. II”. São Paulo: Malheiros, 2000, 38 ed. p. 953.

46 - EMENTA do RESP 677720, 3ª Turma, Ministra Nancy Andrighi, DJ 12/12/2005 : “Processo civil. Recurso especial. Revelia. Deferimento de produção de provas pelo réu revel. Possibilidade. - Admite-se que o réu revel produza contraprovas aos fatos narrados pelo autor, na tentativa de elidir a presunção relativa de veracidade, desde que intervenha no processo antes de encerrada a fase instrutória. Recurso especial conhecido e provido”.

47 - Mencionemos novamente a hipótese das ações previdenciárias/acidentárias (reguladas pela Lei nº 8.212/91, Lei nº 8.213/91 e Decreto nº 3.048/99). In casu, em razão especial da natureza protetiva da matéria e da fungibilidade que revestem essas ações (que conferem forte cunho de ordem pública ao procedimento), permite-se a concessão, em sentença, de beneficio diferente do postulado na exordial; e/ou possibilita-se que o próprio demandante venha a aditar o pedido, mesmo ultrapassada a fase de saneamento (após a perícia judicial, v.g.), e mesmo sem a concordância da parte adversa (lNSS). O ponto está devidamente assentado no nosso Tribunal de Justiça e no E. Superior Tribunal de Justiça - dentre inúmeros outros julgados: TJIRS - AI nº 70012612826 (10ª Câmara Cível, Rel. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. em 18/08/2005) e AI nº 70015140940 (9" Câmara Cível, Rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary, j. em 04/05/2006); STJ – REsp nº 197794/SC (6" Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. em 03/08/2000); e RESP nº 267652 (5" Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.03.03).

48 - Na mesma esteira, o § 235, 3 da ordenança processual austríaca autoriza o juiz a permitir a modificação da demanda se não é de temer “um retardamento relevante” e um “agravamento” no desenvolvimento do processo.

49 - Se bem que já a Lei nº 581/1950, no seu art. 183, facultava aos litigantes, ao ensejo da primeira audiência, a modificação dos limites objetivos da demanda e das exceções deduzidas, respectivamente, na petição inicial e na contestação (CRUZ E TUCCI, José Rogério. “A causa petendi no processo civil”. São Paulo: RT, 1993. p. 97).

50 - ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Poderes do juiz e visão cooperativa do processo” in Revista da Ajuris (90): 55/83.

51 - Interessante que o inciso seguinte (X, art. 93), estende a necessidade de motivação das decisões também para os processos administrativos, o que se coaduna com o teor do art. 5º, LIV da CF/88, que garante a necessidade do devido processo legal tanto para a seara administrativa como para a judicial.

52 - ALVARO DE OLIVEIRA. “Efetividade e processo de conhecimento” in Do formalismo no processo civil -Apêndice. p. 244/259.

53 - “(...) Ausência de obscuridade, contradição ou omissão. Não está o julgador obrigado a responder a todos os argumentos apresentados pela parte, bastando que apresente os fundamentos que entende suficientes para o deslinde da controvérsia”.

54 - “(...) Não é nula a decisão com fundamentação sucinta, mas a que carece de devida motivação, essencial ao processo democrático”.

Extraído de Editora Magister/doutrina