Parte 4
Elias Gazal Rocha
Procurador do Estado do Rio de Janeiro e Advogado. Mestrando em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ.
VI – O Método ora em uso no Supremo Tribunal Federal
Como ilustram os precedentes das primeiras proposições de efeito vinculante, expostos acima, o Supremo Tribunal Federal não nos parece estar em conformidade com o procedimento originalmente previsto no art. 103-A da Constituição Federal de 1988, nem na correspondente Lei no 11.417, de 19 de dezembro de 2006.
Em primeiro plano, pode-se destacar que a edição dos 3 (três) primeiros enunciados de efeito vinculante ocorreu de maneira informal, sem a adoção de qualquer rito predeterminado − ou, quando muito, o Supremo está se servindo de um ritual similar ao usado para edição das proposições tradicionais, com efeito meramente persuasório, previsto nos arts. 102 e 103 do seu Regimento Interno.
É verdade que as antigas proposições da súmula da jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, com efeito meramente persuasivo, eram editadas de modo similar ao acima. Ocorre que, com os novos enunciados, aos quais a Suprema Corte pretenda atribuir efeito vinculativo, não poderia ser assim, visto que eles têm repercussão muito maior do que as proposições tradicionais.
Uma breve consulta às notícias do site do Supremo Tribunal Federal permite notar que a edição dessa nova modalidade de enunciados vinculativos está sendo tratada como se fosse um processo administrativo usual. Vale transcrever, por exemplo, as notícias abaixo:
“14, de maio de 2007 – Supremo Tribunal Federal levará três súmulas vinculantes para aprovação em Plenário Durante reunião administrativa realizada nesta segunda-feira (14), os ministros do Supremo Tribunal Federal concordaram em levar para votação em Plenário três propostas para a criação de súmulas vinculantes sobre os seguintes temas: FGTS, loterias e bingos, e processo administrativo no âmbito do Tribunal de Contas da União.
A presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Ellen Gracie, informou que, com relação a essas matérias, já houve concordância quanto aos textos por parte do procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza. Pelo menos oito dos 11 ministros do Supremo Tribunal Federal têm de aprovar o texto das súmulas vinculantes, para que elas passem a orientar as decisões das demais instâncias do Judiciário e dos órgãos da administração pública. (...)”
.....................
“23, de abril de 2007 - Ministros decidem em sessão administrativa submeter ao Plenário seis primeiras súmulas vinculantes O Supremo Tribunal Federal, em sessão administrativa, aprovou hoje (23) os seis primeiros temas de súmulas vinculantes que serão levados para aprovação do Plenário da Corte. Os temas são os seguintes:
1) Cofins. Base de cálculo. Conceito de receita bruta;
2) Cofins. Majoração da alíquota;
3) Fgts. Correção das contas vinculadas. Inadmissibilidade de desconsideração do acordo firmado pelo trabalhador;
4) Loterias e bingos. Regras de exploração. Sistemas de consórcios e sorteios. Matérias de competência legislativa exclusiva da União;
5) Competência da Justiça do Trabalho. Ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho; e6) Processo administrativo no âmbito do Tribunal de Contas da União.
Observância do devido processo legal, contraditório e ampla defesa do interessado.” (grifou-se).
Alguns Ministros do Supremo Tribunal Federal já reconheceram, em mais de uma oportunidade, esta atipicidade do “procedimento” que vêm adotando, que consiste justamente na falta de um rito único, conhecido previamente de todos, e adequado à elaboração, revisão e cancelamento dos enunciados com efeito vinculante.
Por exemplo, na transcrição dos debates havidos para aprovação dos primeiros enunciados, a então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Ellen Gracie, consignou que o Min. Marco Aurélio, Presidente da Comissão de Jurisprudência, entende não ser cabível na edição desses enunciados a manifestação inicial daquela Comissão, “mas o curso de processo com rito próprio”.
Registrou ainda que o Supremo Tribunal Federal, por deliberações colegiadas nas Sessões Administrativas de 23de abril e de 14 de maio de 2007, decidiu adotar “um procedimento ‘ad hoc’ para apreciação dos projetos internos de súmulas vinculantes.” E acrescentou, por fim:
“Dentre as deliberações conjuntas tomadas na Sessão Administrativa de 23 de abril de 2007, foi aprovada a utilização de um procedimento ad hoc, de natureza simplificada, para a edição de enunciados de súmulas vinculantes de iniciativa interna, ou seja, produzidas por construção coletiva dos próprios membros da Corte, atuação que representará mera cristalização da jurisprudência pacificada no Tribunal.
Naquela oportunidade, manifestei-me asseverando que nesse procedimento – distinto do que será implementado, por regulamentação regimental, no caso de provocação externa, que se dará por meio da atuação dos legitimados arrolados no art. 3º da Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006 – não há que se falar em admissão formal de terceiros.
Essa conclusão é reforçada pela letra do art. 2º, §2º, da Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que atribui ao relator do procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado, a prerrogativa de admitir a manifestação de terceiros na questão.
Ora, a figura do relator somente faz sentido quando a Corte for provocada a editar, a revisar ou a cancelar determinada súmula vinculante, instaurando-se aí verdadeiro contraditório, com abertura de prazos, oitiva de interessados e admissão de manifestação de terceiros.”37
Como se vê, portanto, o Supremo Tribunal Federal reconhece que não tem, ainda, um procedimento adequado ao processamento dos novos enunciados, mas vem se servindo de “procedimentos” atípicos, conforme a iniciativa da proposição a ser incluída na súmula seja de algum integrante seu (ex officio), ou de um dos legitimados do art. 3º da Lei no 11.417, de 19 de dezembro de 2006(por provocação). Ademais, as peculiaridades do “procedimento” não podem ser discutidas no bojo dele próprio, ou seja, o procedimento deve ser inteiramente conhecido antes de vir a ser utilizado para processamento de algum feito, exatamente para que se tenha por atendidos os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (Constituição Federal de 1988, art. 5º, incisos LIV e LV).
Como se lê na passagem acima transcrita, e.g., o entendimento da maioria dos Ministros quanto à participação do amicus curiae ser possível, ou não, está baseado em uma interpretação restritiva da Lei no 11.417, de 19 de dezembro de 2006: como o art. 3º traz o rol dos legitimados, e o seu § 2º é que estabelece a possibilidade de participação do amicus curiae, a maioria entendeu que a participação só será admissível quando a proposta de enunciado for de iniciativa de um dos legitimados do caput do art. 3º; mas não se a iniciativa for do próprio Supremo Tribunal Federal, ex officio.
A nosso ver, essa interpretação é excessivamente restritiva e, à conta disso, equivocada.
A uma, porque, se o Supremo Tribunal Federal pode instaurar ex officio processo para a edição de enunciados, ele, evidentemente, é o legitimado-mor, razão porque o Legislador não viu necessidade de incluí-lo, explicitamente, no rol de legitimados do art. 3º.
A duas, porque, como registrou o Min. Marco Aurélio, vencido nesse ponto da votação,
“(...) se o próprio Tribunal, nos processos subjetivos e, talvez, mesmo nos processos subjetivos, admitiu a requerente como interessada lato sensu no desfecho desses processos, não vejo como negar a participação, não mediante sustentação na tribuna, mas a participação no processo em que se tenha a proposta de verbete que guarde sintonia coma matéria tratada nos precedentes.”38
Vale lembrar que a possibilidade de intervenção do amicus curiae resultou de construção jurisprudencial do próprio Supremo Tribunal Federal, sobre o direito positivo, nos julgamentos dos processos objetivos de controle de constitucionalidade. Veja-se:
“A Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999 preserva a orientação contida no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que veda a intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade (art. 7º). Constitui, todavia, inovação significativa no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade a autorização para que o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, admita a manifestação de outros órgãos ou entidades (art. 7º, §2º). Positiva-se, assim, a figura do amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade, ensejando a possibilidade de o Tribunal decidir as causa com pleno conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões. Trata-se de providência que confere caráter pluralista ao processo objetivo de controle abstrato de constitucionalidade. (...)
Quanto à atuação do amicus curiae, após ter entendido que ela haveria de limitar-se à manifestação escrita, houve por bem o Tribunal admitir a sustentação oral por parte desses peculiares partícipes do processo constitucional. Em 30 de marco de 2004 foi editada Emenda Regimental, que assegurou aos amici curiae, no processo de ADI, o direito de sustentar oralmente pelo tempo máximo de quinze minutos, e, ainda, quando houver litisconsortes não representados pelo mesmo advogado, pelo prazo contado em dobro. Essa nova orientação parece acertada, pois permite, em casos específicos, que a decisão na ação direta de inconstitucionalidade seja subsidiada por novos argumentos e diferentes alternativas de interpretação da Constituição.”39A três, porque a leitura feita pela maioria parte da premissa de que não haveria necessidade de relator nas propostas de iniciativa dos próprios Ministros do Supremo Tribunal Federal, esquecendo-se que, tanto no caso acima transcrito, como no dos demais enunciados de efeito vinculante, a própria Min. Ellen Gracie consta como relatora. Mas, se a figura do relator for dispensável, como no entender da maioria, aí se confirmará que o Supremo está usando o mesmo rito anterior, das proposições persuasivas, o que – como dito acima, e se reforçará mais à frente –, não parece razoável ante a enorme repercussão causada pelas novas proposições de efeito vinculante.
Outro dado, que também serve para ilustrar a inadequação do “procedimento” ora em uso no Supremo Tribunal Federal, é que o conteúdo dos debates havidos para aprovação dessas primeiras proposições só foi divulgado a posteriori: as discussões ocorreram em 30 de maio de 2007; os enunciados aprovados foram publicados no Diário de Justiça (eletrônico) de 14, de junho de 1007; mas o texto contendo a transcrição dos debates – que serviria, em tese, à fundamentação dos mesmos enunciados – só foi publicado no Diário da Justiça (eletrônico) de 10, de agosto de 2007 – quase três meses após...
Essa prática de publicação, em separado, dos enunciados e, só tempos após, do conteúdo dos debates que levaram à aprovação deles, cria problema na aplicação dos próprios enunciados, que, como já se viu, só têm eficácia a partir de sua publicação (Lei no 11.417, de 19 de dezembro de 2006, art. 2º, caput e §4º). O momento a partir do qual surge a eficácia vinculante será o da primeira publicação, relativa à pura dicção do enunciado, ou será o seguinte, em que se tornar público o inteiro teor das discussões que tiverem fundamentado a edição do mesmo enunciado?
A se considerar o momento da primeira publicação, só com o texto do enunciado em si, ter-se-á por dispensável a fundamentação do mesmo julgado, que, no caso, só terá publicidade em momento incerto no futuro. Ocorre que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 93, inciso IX, tornou a fundamentação parte essencial de toda e qualquer decisão judicial, tornando inviável aceitar essa primeira hipótese.
Em desfavor dela, também, deve-se lembrar que o efeito vinculante é bem mais vasto, em sua produção de resultados, que os institutos da coisa julgada e da eficácia erga omnes, pois, além de sua parte dispositiva, também os fundamentos adotados teriam força vinculante, como se viu acima nos julgados do Supremo Tribunal Federal. Ora, se a própria Suprema Corte entende que os fundamentos também devem ter força obrigatória, no efeito vinculante, nada mais razoável que esperar que os explicite, claramente, a cada enunciado que pretenda editar com tal eficácia.
Adite-se, ainda, que não basta para esse fim meramente invocar a listagem de precedentes que embasariam cada proposição, pois isso, por si só, não constitui a fundamentação exigida pela Carta Magna. O Supremo Tribunal Federal não deveria, igualmente, usar precedentes concisos, como na maioria dos casos até aqui, porquanto não permitem o melhor entendimento de cada voto proferido no julgamento ou, mesmo, a posição firmada por cada Ministro. Deveria, ainda, descartar os julgados que não mostrem harmonia em sua fundamentação40, porque não servem como precedentes aqueles que só coincidem quanto à sua parte dispositiva.
Nesse quadro, entendemos que a eficácia vinculante só advém com a publicidade integral da fundamentação que houver sido adotada para aprovar-se o enunciado, mediante a utilização de acórdãos substanciais, em quantidade suficiente para demonstrar a pacificação da controvérsia, tanto na fundamentação como na parte dispositiva dos julgados do Supremo. Antes disso, a nosso ver, a proposição não terá a pretendida eficácia vinculante.
Além disso, a atual “metodologia de trabalho” do Supremo Tribunal Federal também não permite que se saiba qual o critério adotado para seleção, entre as inúmeras teses jurídicas em debate na Corte, daquelas a serem compendiadas na súmula; ou qual o critério utilizado para selecionar previamente apenas as 6 (seis) teses supracitadas; ou, mesmo, qual o critério usado para apartar, daquelas 6 (seis), as 3 (três) que acabaram aprovadas em meados de 2007.
Pela só leitura dessas 3 (três) proposições primeiramente aprovadas, o cidadão comum também não consegue saber se houve, ou não, a manifestação prévia do Procurador-Geral da República, como determina o art. 2o, §2o, da Lei no 11.417, de 19 de dezembro de 2006; nem, menos ainda, se foi propiciada a intervenção de possíveis interessados − como amicus curiae − na discussão das teses jurídicas já compendiadas com efeito vinculante, como autoriza o art. 3º, §2º, da mesma lei (o que só se mostrou possível, como dito acima, com a divulgação do conteúdo dos debates que levaram à edição das proposições, meses após a publicação delas).
Registre-se, ainda, que esse mesmo art. 3º, §2º, da Lei no 11.417, de 19 de dezembro de 2006, estabelece que, “no procedimento de edição, revisão ou cancelamento de enunciado da súmula vinculante, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.” (grifou-se).
Aqui, novamente, a previsão (i) da existência de um relator, (ii) de intervenção de terceiros interessados; e (iii) de haver uma decisão sobre o cabimento, ou não, essa intervenção sugerem, como dito, que o Supremo Tribunal Federal deveria ter adotado um procedimento similar ao dos demais processos objetivos típicos. Esse mesmo cuidado se impõe, reitere-se, quando se constata a enorme diferença entre a edição de um enunciado meramente persuasivo, e outro, com efeito vinculante, levando à conclusão, também neste aspecto, de que a Suprema Corte deveria proceder diferentemente ao editar cada espécie de proposição de sua súmula.
A adoção de um procedimento judicial, à semelhança do que o Supremo utiliza nos processos objetivos típicos, permitiria atendimento de todos os pressupostos acima referidos, inclusive, apresentar a fundamentação mais sólida possível para cada enunciado. De novo, vale lembrar a preciosa lição do mestre José Carlos Barbosa Moreira:
“Ocioso frisar que o Supremo Tribunal Federal está obrigado a respeitar escrupulosamente os limites postos ao poder de atribuir efeito vinculante a proposições que sua jurisprudência consagre. Não lhe é lícito – e sem dúvida alguma se absterá de fazê-lo – atribuir aquele efeito a proposições relativas a matéria de índole não constitucional, ou afirmadas apenas em dois ou três julgamentos isolados, ou a respeito das quais inexista ‘controvérsia atual’ (isto é, contemporânea à vinculação, excluídas, portanto, as hipóteses de controvérsia já morta e sepulta). É certo que a utilização de conceitos jurídicos indeterminados, como o de ‘grave insegurança jurídica’ e o de ‘relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica’, concede ao Supremo Tribunal Federal larga margem de flexibilidade (não de discricionariedade, que é coisa diversa) na definição das hipóteses. A Corte não ficará dispensada, entretanto, de fundamentar a atribuição de efeito vinculante, explicando por que lhe pareceu grave a insegurança jurídica, ou relevante a multiplicação de processos; não lhe bastará dizer que se configura uma ou outra – o que de jeito algum satisfaria a exigência de motivação do art. 93, nº IX, da Carta Federal, do mesmo modo que não a satisfaz dizer o juiz, ao conceder uma liminar em mandado de segurança, que é relevante o fundamento da impetração e que ‘do ato impugnado pode resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida’, reproduzindo, inutilmente, as verba legis (Lei nº 1.533, de 31de dezembro de 1951, art. 7º, nº II).”41
Apenas para ilustrar: na elaboração do Enunciado no 1, só o primeiro julgado (Recurso Extraordinário no 418.918) serviria, a rigor, como precedente, pois contém extensa discussão da matéria entre os Ministros, com ampla gama de pontos de vista em debate. Os demais precedentes listados são do julgamento de (i) Embargos de Declaração opostos ao acórdão de um Agravo Regimental, tirado, por sua vez, da decisão referente ao Recurso Extraordinário no 427.801, e (ii) de um Agravo Regimental interposto contra decisão proferida no Recurso Extraordinário no 431.363, bastante concisos em sua fundamentação, além de não permitirem, por si sós, o conhecimento da matéria de fundo, sem que se tenha que buscar o inteiro teor dos julgados anteriores, a eles relacionados 42.
Lembre-se ainda que os 3 (três) precedentes referidos pelo Supremo Tribunal Federal são de meados de 2005, enquanto que o Enunciado no 1 em foco só foi editado em junho de 2007 – isto é, praticamente 2 (dois) anos após o julgamento dos precedentes que invocou −, o que demonstra a falta de atualidade, se não da matéria objeto da proposição compendiada, ao menos dos julgados que embasaram sua edição. Outra evidência disso é que o Enunciado no 21 das Turmas Recursais fluminenses, que suscitara toda a discussão originária quanto aos expurgos do FGTS, já fora cancelado desde abril de 2005 – mais de 2 anos antes –, o que, em tese, praticamente esvaziaria a questão só debatida na metade de 2007 no Supremo Tribunal Federal.
Esse problema, por sua vez, também significa desatendimento à previsão constitucional e legal, que faz menção a “controvérsia atual”, assumindo, como premissa lógica para edição de enunciados de efeito vinculativo, que essa controvérsia esteja, atualmente, suscitando julgamento de inúmeros recursos no Judiciário (particularmente no Supremo Tribunal Federal, no que aqui interessa), e, por seu turno, propiciando a existência de “reiteradas decisões”, em cenário de “grave insegurança jurídica” e de “relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão” (leia-se: dos demais pressupostos fixados pela Carta Magna e pela Lei no 11.417, de 19 de dezembro de 2006).
Outro tópico de interesse diz respeito à falta de razoabilidade na seleção das matérias a serem objeto das proposições com efeito vinculativo – o que também comprova os problemas causados pela falta de fundamentação, como dito acima. Aqui, serve de exemplo o Enunciado no 2, que adotou como precedentes acórdãos de 6 (seis) ações diretas de inconstitucionalidade. Ora, se o efeito vinculante dos fundamentos determinantes fosse acatado, não seria necessário, sequer, editar esse enunciado, pois, ao julgar a primeira ação direta, o Supremo Tribunal Federal já afirmara que “a legislação sobre loterias é da competência da União: Constituição Federal, art. 22, I e XX”, proclamando que, evidentemente, nenhum outro ente federado pode legislar sobre o mesmo tema.
Aliás, a rigor, não haveria razão nem mesmo para o ajuizamento das várias outras ações diretas de inconstitucionalidade que discutem aquela matéria, pois bastaria acatamento à decisão soberana da primeira delas, para que − com base no efeito vinculante dos fundamentos determinantes − os entes federados estaduais, distrital e municipais não mais pudessem aplicar (ou devessem desaplicar) suas respectivas legislações sobre loterias, jogos e congêneres.
Embora o efeito vinculante de decisão proferida no controle abstrato de normas não alcance o Poder Legislativo em sua função típica, como já se averbou acima, fato é que grande parte da legislação objeto das seguintes ações diretas de inconstitucionalidade − tanto as que serviram de precedente ao Enunciado no 2, como as demais ainda em curso no Supremo Tribunal Federal – foi editada antes do julgamento da primeira ação direta supracitada, que serviu de precedente àquele enunciado. Assim, não se trataria de vincular o Poder Legislativo ao efeito resultante daquele primeiro decisum, mas de vinculação de todos os entes da Administração Pública e de todos os demais órgãos do Poder Judiciário, que deveriam ter deixado de aplicar as normas em foco, logo após julgada a primeira ação direta no tema.
Registre-se, no ensejo, que o Supremo Tribunal Federal já afirmou essa possibilidade ao julgar a Reclamação no 2.363-PA. Naquela oportunidade, invocou a decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1.662-SP, na qual firmara entendimento de só caber seqüestro de verbas públicas em caso de desobediência à ordem cronológica do pagamento dos precatórios. Entretanto, na ação trabalhista da qual derivou a reclamação, a decisão judicial ordenou o seqüestro de verbas públicas em hipótese distinta daquela única admitida pelo Supremo Tribunal Federal, desacatando, assim os fundamentos determinantes da decisão proferida na ação direta supracitada. Por tal motivo, a reclamação foi provida, afastando-se a determinação inicial do juízo trabalhista:
“Reclamação. 2. Seqüestro de recursos do Município de Capitão Poço. Débitos Trabalhistas. 3. Afronta à Autoridade da Decisão Proferida na ADI 1662. 4. Admissão de Seqüestros de Verbas Públicas Somente na Hipótese de Quebra da Ordem Cronológica. Não Equiparação às situações de Não-Inclisão da despesa no orçamento. 5.Efeito Vinculante das Decisões Proferidas em Ação Direta de Inconstitucionalidade. 6. Eficácia que Transcende o Casio Singular. 7. Alcance do Efeito Vinculante que não se Limita à Parte Dispositiva da Decisão. 8. Aplicação das Razões Determinantes da Decisão Proferida na ADI 1662. 9. Reclamação que se Julga Procedente. (...)
Assim, adotada a idéia de que o efeito vinculante alcança os fundamentos determinantes da decisão, afigura-se necessário, nesse primeiro exame, considerar o parâmetro interpretativo fixado pela Corte na ADI 1.662. Nos autos da ADI 1.662 esta Corte já se pronunciou no sentido de que a previsão de seqüestro contida no §2º do art. 100 da Constituição deve ser interpretada necessariamente de modo restritivo.
Decidiu-se, especificamente, que a ‘equiparação da não inclusão no orçamento das verbas relativas a precatórios, ao preterimento do direito de precedência, cria, na verdade, nova modalidade de seqüestro, além da única prevista na Constituição’. (...)
Assinale-se que a aplicação dos fundamentos determinantes de um leading case em hipóteses semelhantes tem-se verificado, entre nós, até mesmo no controle de constitucionalidade das leis municipais. Em um levantamento precário, pude constatar que muitos juízes desta Corte têm, constantemente, aplicado em caso de declaração de inconstitucionalidade o precedente fixado a situações idênticas reproduzidas em leis de outros municípios.
Tendo em vista o disposto no caput e §1º-A do art. 557 do Código de Processo Civil, que reza sobre a possibilidade de o relator julgar monocraticamente recurso interposto contra decisão que esteja em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, os membros desta Corte vêm aplicando tese fixada em precedentes onde se discutiu a inconstitucionalidade de lei, em sede de controle difuso, emanada por ente federativo diverso daquele prolator da lei objeto do recurso extraordinário sob exame.
Nesse sentido, Maurício Corrêa, ao julgar o RE 228.844/SP, DJ 16, de junho de 1999, no qual se discutia a ilegitimidade do IPTU progressivo cobrado pelo Município de São José do Rio Preto, no Estado de São Paulo, valeu-se de fundamento fixado pelo Plenário deste Tribunal em precedente oriundo do Estado de Minas Gerais, no sentido da inconstitucionalidade de lei do Município de Belo Horizonte, que instituiu alíquota progressiva no IPTU.
Também Nelson Jobim, no exame da mesma matéria (progressividade do IPTU) em recurso extraordinário interposto contra lei do Município de São Bernardo do Campo, aplicou tese fixada em julgamentos que apreciaram a inconstitucionalidade de lei do Município de São Paulo (RE 221.795, DJ 16, de novembro de 2000).
Ellen Gracie utilizou-se de precedente oriundo do Município de Niterói, Estado do Rio de Janeiro, para dar provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a ilegitimidade de taxa de iluminação pública instituída pelo Município de Cabo Verde, no Estado de Minas Gerais (RE 364.160, DJ 07, de fevereiro de 2003).
Carlos Velloso aplicou jurisprudência de recurso proveniente do Estado de São Paulo para fundamentar sua decisão no AI 423.252, DJ 15, de abril de 2003, onde se discutia a inconstitucionalidade de taxa de coleta e limpeza pública do Município do Rio de Janeiro, convertendo-o em recurso extraordinário (art. 544, §§ 3º e 4º, do Código Penal Civil) e dando-lhe provimento.
Sepúlveda Pertence lançou mão de precedentes originários do Estado de São Paulo para dar provimento ao RE 345.048, DJ 08.04.03, no qual se argüia a inconstitucionalidade de taxa de limpeza pública do Município de Belo Horizonte.
Celso de Mello, ao apreciar matéria relativa à progressividade do IPTU do Município de Belo Horizonte, conheceu e deu provimento a recurso extraordinário tendo em conta diversos precedentes oriundos do Estado de São Paulo (RE 384.521, DJ 30, de maio de 2003). (...)”43
Todavia, mesmo no cenário acima – e já após a edição do Enunciado no 2, afirmando ser “inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias” −, nem assim o efeito vinculante está sendo acatado, ao menos da forma apregoada pelo Supremo Tribunal Federal, como ilustra uma notícia divulgada no site da Corte em 16, de julho de 2007:
“Procurador-Geral da República pede inconstitucionalidade de leis que regulam loterias em Sergipe.
O Supremo Tribunal Federal recebeu Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3919) ajuizada pelo Procurador-Geral da República, Antonio Fernando Barros de Souza, que contesta as Leis 2.954, de 28 de janeiro de 1991, 4.162, 20 de dezembro de 1999 e 4.204, de 29 de dezembro de 1999, todas do estado de Sergipe. As leis regulam o serviço de loterias do Estado.
Na ADI 3919, o requerente sustenta ‘que tais leis, por serem estaduais, infringem a Constituição da República, que, no seu art. 22, inciso XX, confere competência privativa à União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios’. Cita ainda a súmula vinculante nº 2, que determina a inconstitucionalidade de leis estaduais que versem sobre loterias e bingos.
No pedido, observa-se também que a exploração de loteria trata-se de derrogação das normas de direito penal, portanto, o Estado de Sergipe ‘invadiu mais uma competência pertinente à União’. Como a ADI não tem pedido de liminar, ela não foi encaminhada à Presidência do Supremo Tribunal Federal, competente para analisar cautelares no período do recesso forense. O relator da ação é o Min. Cezar Peluso.”44
Essa notícia sugere que sequer o Ministério Público teria compreendido a melhor forma de aplicar, ou fazer aplicar, o efeito vinculante dos julgados do Supremo Tribunal Federal. Em vez de formular reclamação ao Tribunal, demonstrando o desacato ao Enunciado no 2, o Parquet ajuizou mais uma ação direta de inconstitucionalidade, para discutir a mesma matéria já tratada em tantas outras ações (quase) idênticas. Ao que parece, portanto, o Supremo Tribunal Federal terá que julgar tantas ações diretas de inconstitucionalidade − até à exaustão −quantos forem os entes federados que tenham legislação “própria” sobre loterias, jogos e congêneres, o que demonstra, a contrario sensu, a virtual desnecessidade da mesma proposição vinculativa.
Outro ponto digno de nota consiste no risco de faltarem acórdãos suficientes para qualificar, em um futuro próximo, a existência das reiteradas decisões tidas, pela Constituição Federal de 1988 e pela Lei no 11.417, de 19 de dezembro de 2006, como um dos pressupostos dos enunciados com efeito vinculante.
De um lado, isso pode vir a ocorrer se, após algumas poucas decisões em casos similares e na premência do excesso de trabalho, os Ministros do Supremo Tribunal Federal passarem a julgar suas causas mediante decisões singulares, com base no art. 557 do Código Penal Civil. Por outro lado, a repercussão geral foi positivada pela Lei no 11.418, de 19 de dezembro de 2006, como novo requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários, o que, a depender do procedimento que se consolide na jurisprudência, fará com que muito menos casos cheguem ao Supremo Tribunal Federal.
Já hoje, por exemplo, o site do Supremo Tribunal Federal informa que a média de recursos extraordinários e agravos de instrumento distribuídos em 2006 e 2007 ficou em torno de 109.000 recursos por ano, o que corresponde a uns 9.000 recursos/mês. Entretanto, observando-se apenas o 2º semestre de 2007, quando já em vigor a exigência do requisito da repercussão geral, a média de recursos extraordinários e agravos distribuídos caiu para 4.761, correspondendo a, aproximadamente, 800 recursos/mês. Assim, ao que parece, o requisito da repercussão geral permitiria uma redução de mais de 90% na quantidade de recursos extremos recebidos pelo Supremo45.
Por sua vez, essa drástica redução do número de causas chegando ao Supremo Tribunal Federal, caso confirmada, tornará ainda mais difícil, daqui em diante, a ocorrência das reiteradas decisões sobre matéria constitucional necessárias à edição de proposições com efeito vinculante.
Ademais, as reiteradas decisões capazes de embasar a edição dos novos enunciados devem representar, como já visto, o pensamento amadurecido do Supremo sobre as matérias discutidas, o que só se mostra possível com acórdãos das Turmas e, melhor ainda, do Plenário46 – particularmente ao se lembrar que as decisões singulares, nos termos do art. 557 do Código Penal Civil, só podem existir se, previamente, já houver súmula ou jurisprudência dominante do Supremo (no caso), o que, por sua vez, só poderá ocorrer após firmado entendimento mediante de múltiplas decisões colegiadas.
Faltando tais acórdãos, o Supremo Tribunal Federal entrará em um “círculo vicioso”, pois a falta de decisões colegiadas inviabilizará a edição de enunciados com efeito vinculante, sem os quais a redução da quantidade de recursos dirigidos à Suprema Corte não se verificará, como se espera. Daí, o enorme volume de trabalho, que já assoberba aquele tribunal, continuará exigindo que os Ministros julguem seus casos de forma individualizada, sempre que possível, para maior agilidade no trabalho.
Assim, continuariam faltando acórdãos e possíveis enunciados com efeito vinculante, gerados a partir dos primeiros, que pudessem estancar a repetição de causas idênticas − sem qualquer melhoria concreta no atual estado de coisas.
Outro problema que já se pode perceber − também decorrente dos “critérios” para seleção das matérias objeto dos novos enunciados − está na desnecessidade de atribuir a eficácia vinculante às proposições sobre matéria de competência originária do Supremo Tribunal Federal (Constituição Federal de 1988, art. 102, inciso I, alínea “d”), como o Enunciado no 3, cujos 4 (quatro) precedentes são, todos, mandados de segurança contra ato do Presidente do Tribunal de Contas da União. Ora, sendo matéria de sua competência originária, o enunciado com efeito vinculativo afetaria, em princípio, apenas as decisões futuras do próprio Supremo Tribunal Federal, o que parece desnecessário, pois o Supremo não está inteiramente sujeito à eficácia vinculante, e pouco razoável, já que equivale, como no dito popular, “a ensinar o padre a rezar a missa”.
Se, ao invés disso, o enunciado pretendeu vincular o único órgão público que menciona, o Tribunal de Contas da União, o quadro se torna ainda menos razoável. Como dito, todos os precedentes foram writs impetrados há 4 (quatro) anos ou mais, o que evidencia que os pressupostos de reiteradas decisões em matéria constitucional, e controvérsia atual capaz de criar grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre causas idênticas também não foram atendidos, pois não parece plausível que o Supremo Tribunal Federal tenha tanta quantidade de causas (originárias, note-se), a ponto de ser necessário um enunciado vinculativo específico para o problema, mas, ao mesmo tempo, só tenha 4 (quatro) julgados antigos para embasar tal proposição47.
Além disso, a hipótese de o Enunciado no 3 ter sido editado apenas, e exclusivamente, para obrigar o Tribunal de Contas da União a adotar o tipo de comportamento lá descrito, se levada ao extremo, implicaria concluir que a norma geral a ser veiculada pelos novos enunciados teria perdido a razão de ser, pois teria sido individualizada ao extremo – como a “Lei Teresoca”48 –, para vincular apenas um específico ente da Administração. Levaria a concluir, também, que o Tribunal de Contas da União incidiu em aberto desacato às anteriores decisões do Supremo Tribunal Federal, causando exatamente o tipo de conflito repetitivo, suscitado a partir do próprio Governo, que “inunda” nossos tribunais (e que, como se verá, é o grande problema para o funcionamento dos enunciados de efeito vinculativo).
Por fim, a reduzidíssima quantidade de reclamações detectadas, até aqui, também sugere que não se deverá confirmar a “avalanche” de apelos diretos ao Supremo Tribunal Federal, a qual, como pensaram alguns juristas, acabaria por inviabilizar o funcionamento da Corte. Ao invés disso, o que se vê é que o Supremo Tribunal Federal, além de não estar sofrendo com a temida “avalanche”, tem sido extremamente comedido na admissibilidade das (pouquíssimas) reclamações decorrentes de possível descumprimento de enunciados com efeito vinculante.
Uma rápida pesquisa na jurisprudência do Supremo – nos últimos meses desde a adoção do novo instituto – mostra que o número de reclamações decorrentes de possível desacato às proposições com efeito vinculante pode ser contado nos dedos das mãos. A bem da verdade, o que se verifica é que, na absoluta maioria, as reclamações ou (i) ainda não se referem a enunciados de efeito vinculante, mas ao “descumprimento” genérico de alguma orientação ditada pelo Supremo Tribunal Federal em julgados ou enunciados de efeito meramente persuasivo49; ou (ii) deixam de ser examinadas pela existência de algum vício formal, tal como o ato reclamado ser preexistente à publicação da proposição que, equivocadamente, o reclamante entende ter sido desacatada50.
Outro ponto que deve ser realçado – e que ratifica nossa afirmativa prévia, de que o Supremo Tribunal Federal ainda não adotou um rito próprio e adequado para processamento dos enunciados com efeito vinculante – é a falta de critério técnico no julgamento das reclamações, que ora são tratadas como ação51, ora como recurso52, e outras vezes, até, como mistura inusitada de ambos 53.
Das raras reclamações corretamente propostas, ao ver do Supremo Tribunal Federal, localizamos apenas uma que foi julgada procedente “para, reconhecendo violação à competência privativa da União para dispor sobre sistemas de sorteios, nos termos do decidido por esta Corte quando do julgamento da ADI 2.996-SC, cassar os atos reclamados”. Embora mencionando o Enunciado no 2 e o seu efeito vinculante, na fundamentação do julgado, o Supremo Tribunal Federal vislumbrou no desacato à decisão da ação direta o motivo central para procedência da reclamação – algo que, a rigor, torna desnecessário existir qualquer enunciado, com efeito vinculante ou não.
A exposição acima busca demonstrar que, sem a adoção de critérios técnicos, predeterminados, e adequados ao processamento da nova espécie de proposições, o Supremo Tribunal Federal não conseguirá seu almejado objetivo, de evitar a multiplicação infindável de processos com o uso do efeito vinculante dessas suas decisões. Ou, na pior hipótese, alcançará tal objetivo, mas à custa da falta de legitimidade dos enunciados que editar, os quais, na ausência dos requisitos constitucionais e legais, carecerão da força vinculante que a eles se pretende atribuir.
Notas do Autor:
37 DJe nº 78, de 2007, de 10 de agosto de 2007, pp. 33/43, disponível no site do Supremo Tribunal Federal , na opção “Publicações” e, a seguir, em “Diário da Justiça El etrônico”:
38 DJe nº 78/07, de 10 de agosto de 2007, pp. 33/43, disponível no site do Supremo Tribunal Federal , na opção “Publicações” e, a seguir, em “Diário da Justiça El etrônico”:
39 Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, “Curso de direito constitucional”, Editora Saraiva, São Paulo, 2007, pp. 1069/1070, grifou-se.
40 Nesse mesmo s entido, vide, e.g., André Ramos Tavares , ob.cit., pp. 46/47. Registre-se, por exemplo, que a decisão do Mandado de Segurança no 24.728-RJ (que consta como segundo precedent e do Enunci ado no 3, detalhado adiante) afirma expressamente a inaplicabilidade do Mandado de Segurança no 24.268-MG como modelo de decisão. Só que este último também consta como referênci a do mesmo Enunciado no 3, como o primeiro precedente na matéria objeto daquela proposição!
41 “ Súmula da jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal ”, cit., p. 2, grifou-se.
42 Logo, o precedente propriament e dito não é só o julgado referido na publicação do Enunciado no 1 (no exemplo ora analisado), mas, na melhor hipótese, o conjunto das decisões desde o recurso ext raordinário, o agravo regimental, os embargos declaratórios etc., até a conclusão do julgamento do primeiro recurso dessa “ série”.
43 Reclamação no 2.363-PA, Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, Pleno, j. 23/10/03 (in RTJ-193/513).
44 Vide
45 Valendo ressaltar que os recursos sem a preliminar de repercussão geral não são, sequer, distribuídos, mas sumariamente devolvidos aos tribunais de origem (como informa o próprio Supremo Tribunal Federal, em seu site). Para os dados dos cálculos, vide
46 No particular, vide, e.g., Gilmar Ferreira Mendes e Samantha Meyer P flug, ob.cit., p. 345; e André Ramos Tavares, ob.cit., p. 104.
47 Vale reiterar que o segundo precedente (Mandado de Segurança no 24.728-RJ) afirma, expressamente, a inaplicabilidade do primeiro (Mandado de Segurança no 24.268-MG), embora ambos sejam referência do Enunciado no 3, a evidenciar, como se averbou acima, a falta de harmonia não só entre as decisões utilizadas como precedentes, mas também na fundamentação delas.
48 Vide, para ilustração: Fernando Moraes, “Chatô, o rei do Brasil”, Editora Companhia das Letras, São Paulo, pp. 409/411.
49 Vide, por exemplo: Reclamações nos 2.790-SC e 2.841-SC, Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, j. 01 de agosto de 2007.
50 Vide, por exemplo: Medida Cautelar na Reclamação no 5.600-SP, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 29/10/07; e Reclamação no 5.280-MT, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 19 de julho de 2007.
51 Vide, por exemplo: Reclamação no 5.141-DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 19 de setembro de 2007 (procedent e); Reclamações nos 2.790-SC e 2.841-SC, Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, j. 01 de agosto de 2007 (ambas improcedentes); e Reclamação no 5.280-MT, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 19 de julho de 2007 (extinta sem exame de mérito).
52 Vide, por exemplo: Agravo Regimental na Reclamação no 5.400-SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 14 de agosto de 2007 (a Relatora admitiu um agravo regimental contra decisão sua, de uma reclamação anterior).
53 Vide, por exemplo: Reclamação no 5.483-DF, Rel. Min. Carlos Britto, j. 29 de agosto de 2007; e Reclamação no 5.422-SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 16 de agosto de 2007 (em ambas, foi negado seguimento ao pedido).
Extraído do site da PGE-RJ, Revista de Direito da PGE- RJ, no. 63,(no prelo, pendente de revisão das provas gráficas).
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