Parte 3
Elias Gazal Rocha
Procurador do Estado do Rio de Janeiro e Advogado. Mestrando em Direito Processual pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ.
IV – Principais Requisitos das Proposições com Efeito Vinculante
Feito o resumo das normas que regem a elaboração de enunciados com efeito vinculante, alguns pontos já podem ser fixados como primordiais para o novo regime inaugurado, com destaque para três deles, no que aqui interessa diretamente.
Primeiro, não se pode esquecer, pela enorme repercussão que o efeito vinculante pode causar − inclusive pela quebra do princípio da separação dos poderes, que só pode ocorrer por previsão excepcional da Carta Magna −, que a cogitação a respeito de qualquer proposição dessa natureza só pode ocorrer no bojo de um procedimento predeterminado, que siga, rigorosamente, os ditames do art. 103-A da Constituição Federal de 1988, e os da Lei no 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que regula a aplicação daquele dispositivo constitucional.
Embora pareça óbvia a afirmativa de que os enunciados com efeito vinculante só podem ser editados a partir de um procedimento prefixado, esse pequeno − mas importantíssimo detalhe – não está sendo observado pelo Supremo Tribunal Federal, o que põe em risco a legitimidade das proposições já elaboradas, com a adoção de ritual casuístico e, portanto, diverso daquele previsto na Carta Magna. Vale lembrar, uma vez mais, o mestre José Carlos Barbosa Moreira:
“Seja como for, a eficácia vinculante, no texto da Carta da República, tal como resultou da Emenda no 45, está rigorosamente limitada às hipóteses previstas no art. 103-A e subordinada ao concurso (que o Supremo Tribunal Federal não pode dispensar) dos pressupostos ali enumerados. A inclusão de qualquer proposição sem observância de tais limites e pressupostos violará a Constituição.”33
Em segundo, o procedimento de criação, revisão e cancelamento de enunciados de efeito vinculante só deve ter início após intensos debates sobre a questão em foco – particularmente no seio do Supremo Tribunal Federal –, para que se tenha por atendido o primeiro pressuposto do rito estabelecido pela Constituição Federal de 1988 (art. 103-A) e pela Lei no 11.417, de 19 de dezembro de 2006 (art. 2º): a possibilidade de se cogitar sobre qualquer proposição só existe “após reiteradas decisões sobre matéria constitucional”.
É que, como se disse − e se reforçará no correr deste trabalho −, a enorme repercussão causada por proposições dessa ordem só pode ser tida como legítima se atendidos os pressupostos fixados no art. 103-A da Carta Magna e na respectiva Lei no 11.417, de 19 de dezembro de 2006. A doutrina, novamente, acompanha esse entendimento, desta vez nas palavras do Min. Gilmar Ferreira Mendes e de Samantha Meyer Pflug:
“Outro requisito para edição da súmula vinculante diz respeito à preexistência de reiteradas decisões sobre matéria constitucional. Exigese aqui que a matéria a ser versada na súmula tenha sido objeto de debate e discussão no Supremo Tribunal Federal. Busca-se obter a maturação da questão controvertida com a reiteração de decisões. Veda-se, deste modo, a possibilidade da edição de uma súmula vinculante com fundamento em decisão judicial isolada. É necessário que ela reflita uma jurisprudência do Tribunal, ou seja, reiterados julgados no mesmo sentido, é dizer, com a mesma interpretação.”
A súmula vinculante, ao contrário do que ocorre no processo objetivo, como foi visto, decorre de decisões tomadas em casos concretos, no modelo incidental, no qual também existe, não raras vezes, reclamo por solução geral. Ela só pode ser editada depois de decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou de decisões repetidas das Turmas.”34
Em reforço do que se vem de expor, vem a lição de André Ramos Tavares, extraída de obra elaborada especificamente sobre a Lei no 11.417, de 19 de dezembro de 2006:
“Compreende-se que a edição de um enunciado de súmula vinculante seja um ato de grande alcance no âmbito do sistema jurídico.
Daí que sua edição, revisão e cancelamento dependam, sempre, de um amadurecimento anterior do tema a ser versado na súmula.
Pela sua gravidade o conteúdo da súmula vinculante não pode representar apenas o pensamento imediato e isolado do Supremo Tribunal Federal. Deve ter sido objeto de discussões e maturação ao longo do tempo e das demais instâncias judiciais, o que sempre contribuirá para a formação do pensamento do Supremo Tribunal Federal.
Entende-se, no presente estudo, que quaisquer das modalidades constitucionais de súmula vinculante (inaugural, de revisão ou de cancelamento) requerem esse amadurecimento, e não apenas a súmula inaugural.”35
Em terceiro, mas não menos importante, qualquer procedimento relativo à elaboração de um enunciado com efeito vinculante só pode ter início com a existência concomitante de “controvérsia atual (...) que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.” (Constituição Federal de 1988, art.103-A, §1º; e Lei no 11.417, de 19 de dezembro de 2006, art. 2º, §1º). Na ausência dessa tríplice conjugação de fatores, a Carta Magna não admite que, sequer, se cogite de alguma proposição com efeito vinculante36.
Portanto, para que um enunciado com efeito vinculante seja validamente editado, é fundamental a coexistência dos 3 (três) requisitos supracitados: (i) rígida obediência ao procedimento previsto no art. 103-A da Constituição Federal de 1988, e aos ditames da Lei no 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que regula a aplicação dessa norma constitucional; (ii) existência prévia de reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria constitucional que se pretenda uniformizar; e (iii) ocorrência simultânea de controvérsia atual, de grave insegurança jurídica, e uma relevante multiplicação de processos sobre mesma questão.
Se não se aperfeiçoar essa conjugação de fatores, jamais se poderá aceitar como legítimo um enunciado que se venha a editar – ou, no mínimo, só se deverá tê-lo como meramente persuasivo –, não se admitindo que qualquer deles tenha o efeito vinculante aventado.
V – As Primeiras Proposições Editadas
Feito o sumário dos pressupostos para a edição dos enunciados com efeito vinculativo, é hora de proceder ao detalhamento das 3 (três) primeiras proposições editadas pelo Supremo, que vêm de ser publicadas no Diário de Justiça da União de 05 de junho de 2007.
O Enunciado nº 1 tem a seguinte redação:
“Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar 110, de 2001.”
Como se vê no quadro abaixo, menciona apenas 3 (três) precedentes:
Precedente Origem Distrib. Min.Relator Órgão Julgam. Publ. DJ
REXT 418.918-RJ 2002 11/03/04 E. Gracie Pleno 30/03/05 01/07/05
EDAgRg-RE 427.801-RJ 2002 03/08/04 S. Pertence 1ª T. 25/10/05 02/12/05
AgRg-RE 431.363-RJ 2002 19/08/04 G. Mendes 2ª T. 29/11/05 16/12/05
Por sua vez, o Enunciado nº 2 é do seguinte teor: “É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.”
Ele exibe, como referência, os 6 (seis) precedentes abaixo:
Precedente Origem Distrib. Min.Relator Órgão Julgam. Publ. DJ
ADI 2.847-DF – 14/02/03 C. Velloso Pleno 05/08/04 26/11/04
ADI 3.147-PI – 20/02/04 C. Britto Pleno 10/08/06 22/09/06
ADI 2.996-SC – 16/09/03 S. Pertence Pleno 10/08/06 29/09/06
ADI 2.690-RN – 11/07/02 G. Mendes Pleno 07/06/06 20/10/06
ADI 3.183-MS – 30/03/04 J. Barbosa Pleno 10/08/06 20/10/06
ADI 3.277-PB – 09/08/04 S. Pertence Pleno 02/04/07 25/05/07.
Por último, o Enunciado nº 3 está assim lançado: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”
Este enunciado só se refere a 4 (quatro) precedentes:
Precedente – Origem - Distrib.- Min.Relator - Órgão Julgam. - Publ. DJ
MS 24.268-MG 2002 06/05/02 G. Mendes Pleno 05/02/04 17/09/04
MS 24.728-RJ 2003 25/11/03 G. Mendes Pleno 03/08/05 09/09/05
MS 24.754-DF 2003 18/12/03 M. Aurélio Pleno 07/10/04 18/02/05
MS 24.742-DF 2003 12/12/03 M. Aurélio Pleno 08/09/04 11/03/05
Deve-se registrar, por oportuno, que só no Enunciado no 2 houve oportunidade para que, de um modo ou de outro, todos os Ministros que compõem o Supremo Tribunal Federal proferissem voto em, pelo menos, um dos julgados tidos como precedentes. Nos Enunciados nos 1 e 3, todavia, isso não ocorreu: os Min. Ricardo Lewandowski e Carmen Lúcia não votaram em quaisquer precedentes, pois ainda não integravam a Suprema Corte quando daqueles julgamentos.
Notas do Autor:
33 “ Súmula, jurisprudência, precedente: uma escalada e seus riscos”, cit., p. 304, grifou-se.
34 Ob.cit., p. 345.
35 Ob.cit., p. 15.
36 Vide, exemplificativament e, Rodolfo de Camargo Mancuso, ob.cit., p. 359.
Extraído do site da PGE-RJ, Revista de Direito da PGE- RJ, no. 63,(no prelo, pendente de revisão das provas gráficas).
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