Parte 3/4
Zélia Luiza Pierdoná
Procuradora da República em São Paulo. Mestre e Doutora pela PuC/SP. Professora de Direito Previdenciário da Graduação e da pós-graduação da universidade Presbiteriana Mackenzie em São Paulo.
Servidores que ingressarem no serviço público após a publicação da EC nº 41/03:
Para eles aplica-se o art. 40, § 1º, III, “a” da Constituição, com redação atual, o qual exige, para a concessão da aposentadoria:
1) 10 anos no serviço público e 5 anos no cargo;
2) 60 anos de idade e 35 de contribuição, se homem, e 55 anos de idade e 30 de contribuição, se mulher.
Os requisitos elencados no item dois acima (idade e tempo de contribuição) serão reduzidos em 5 anos para o professor que comprove, exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio (§ 5º do art. 40 da Constituição).
Os proventos de aposentadoria e as pensões serão calculados de acordo com as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor ao seu regime próprio e ao regime geral (INSS), nos casos em que o servidor antes tenha laborado na iniciativa privada. Após a concessão do benefício, o reajuste atenderá a critérios fixados em lei, preservando em caráter permanente, o seu valor real. Ressaltamos que o valor da aposentadoria é a média encontrada, a qual poderá ser superior ao limite do regime geral. Teremos a aplicação do mencionado limite apenas se e quando for criada a previdência complementar.
Sobre os proventos da aposentadoria e da pensão haverá incidência de contribuição quando superarem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral (INSS), com percentual igual ao estabelecido para os servidores em atividade. Ressaltamos que a EC nº 47/05 dobrou mencionado limite (9) para fins de incidência de contribuições quando o beneficiário for portador de doença incapacitante.
Por fim, caso os entes federativos (união, Estados, Distrito Federal e Municípios) instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores, poderão fixar, para o valor da aposentadoria e pensão, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral - INSS (atualmente R$ 3.416,54).
No entanto, destacamos que isso somente ocorrerá com a instituição, pelos entes federativos, da previdência complementar. Enquanto isso não ocorrer o servidor, mesmo aquele que ingressar no serviço público após a EC nº 41/03 (31-12-2003), não está sujeito ao limite aplicável aos segurados do regime geral – INSS. Ele contribuirá sobre a totalidade de sua remuneração, sendo que na apuração do valor de sua aposentadoria serão considerados os salários de contribuição no regime próprio e no regime geral, caso ele antes tenha trabalhado na iniciativa privada.
Portanto, serão consideradas as remunerações de toda sua vida laboral e sua aposentadoria terá o valor da média das mencionadas remunerações, mesmo que seja superior ao limite do regime geral. Os reajustes da aposentadoria serão efetuados com base em critérios estabelecidos em lei.
Aposentadorias por invalidez, por idade e compulsória:
O art. 40, § 1º, da CF estabelece as regras aplicáveis às aposentadorias no serviço público. Além da aposentadoria por tempo de serviço/ contribuição, acima referida, o mencionado artigo constitucional trata das aposentadorias por invalidez, por idade e compulsória.
No que tange à aposentadoria por invalidez, o texto constitucional estabelece que os proventos serão proporcionais ao tempo, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável.
O fato gerador da citada aposentadoria é a incapacidade total e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade laboral, a qual deve ser constatada por meio de perícia médica.
A base de cálculo será a média dos salários de contribuição (tanto para os servidores que ingressaram antes da emendas constitucionais referidas como para aqueles que ingressaram depois), sobre a qual é aplicada a alíquota de 100%, no caso de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável e proporcional ao tempo, nos demais casos.
As aposentadorias compulsórias e por idade sempre serão com proventos proporcionais ao tempo de serviço. Ressaltamos que, desde a redação originária da Constituição, os proventos são proporcionais ao tempo de serviço.
Para a aposentadoria compulsória não há requisito de tempo mínimo no serviço público ou no cargo, a qual ocorre quando o (a) servidor (a) atinge a idade de 70 anos (há PEC em andamento para alterar a idade para 75 anos). Os proventos são proporcionais ao tempo de serviço, no qual é incluído, também, o tempo laborado na iniciativa privada.
Quanto à aposentadoria por idade, a CF exige tempo mínimo de 10 anos de serviço público e 05 no cargo, bem como a idade mínima de 65 anos, se servidor e 60 anos, se servidora. Da mesma forma que a aposentadoria compulsória, os proventos são proporcionais ao tempo de serviço (de serviço público e de iniciativa provada).
Entretanto, a questão que se coloca não está relacionada à proporcionalidade em relação ao tempo de serviço/contribuição, mas em relação à base de cálculo utilizada para efeitos de apuração do valor do benefício, ou seja, à proporcionalidade relacionada ao tempo é aplicada a uma base que pode ser a última remuneração ou a média das remunerações.
As administrações públicas federal, estaduais, municipais e do Distrito Federal, em razão de normas gerais infraconstitucionais editadas, têm entendido que a base de cálculo será sempre apurada com base no § 3º do art. 40, o qual preceitua que “para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei”.
Assim, a base sobre a qual é aplicada uma alíquota (proporcional ao tempo de serviço/contribuição) sempre será a média das remunerações e não a última remuneração recebida, mesmo para aqueles servidores que ingressaram no serviço público antes das ECs nº 20/98 e 41/03.
Ressaltamos que referida forma de apurar o benefício foi instituída pela EC nº 41/03.
O entendimento administrativo acima referido baseia-se no fato de que as emendas constitucionais ressalvaram apenas a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Entretanto, entendemos que é necessário interpretar sistematicamente a Constituição, aplicando-se a nova base de cálculo apenas aos servidores que ingressaram no serviço público após a EC nº 41, de 31-12-03, sob pena de se violar o princípio da segurança jurídica, o qual abrange o princípio da proteção da confiança.(10).
A nova sistemática de cálculo deverá ser aplicada a todos os tipos de aposentadorias, apenas aos servidores que ingressaram no serviço público depois da EC nº 41/03. àqueles que ingressaram antes da referida emenda constitucional, a base de cálculo a ser aplicada deverá ser sempre a última remuneração, pois, do contrário, estar-se-á privilegiando a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, que é exceção à regra em termos de benefício previdenciário, em detrimento daquelas aposentadorias que protegem a incapacidade real (invalidez) ou presumida (idade avançada). O equilíbrio financeiro e atuarial determinado constitucionalmente será atingido com a proporcionalidade relacionada ao tempo (alíquota aplicada à base de cálculo).
Aposentadoria Especial:
A Constituição, no art. 40, § 4º, com redação dada pela EC nº 47/05, permite que lei complementar adote critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores portadores de deficiência, aos que exercem atividades de risco, bem como àqueles cujas atividades sujeitam-se a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Na redação original do referido parágrafo,havia a previsão apenas da adoção de critérios diferenciados no caso de atividades exercidas sob condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física. Também havia a exigência de lei complementar que definisse referidas atividades.
Mencionada lei complementar ainda não foi editada, o que tem levado muitos servidores a buscar na Justiça (11) regras para a adoção de critérios diferenciados, por meio de mandado de injunção, nos termos do art. 5º, LxxI, da Constituição Federal.
Há os que defendam a aplicação analógica das regras do regime geral de previdência social, as quais estão fixadas nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Na decisão do mandado de Injunção nº 721 (transcrito na nota de rodapé), o STF determinou a aplicação das regras do regime geral. Ressaltamos que também para este regime de previdência, atualmente, há a necessidade de regulamentação por meio de lei complementar.
Entretanto, a EC nº 20/98 estabeleceu que até a edição do citado instrumento normativo, verão ser aplicados os mencionados artigos da Lei 8.213/91.
Em razão da ausência da edição da lei complementar acima referida, Estados, como por exemplo o de Santa Catarina, já fixaram regras para a aposentadoria especial. Entendemos que, nos termos do §3º do art. 24 da CF, é possível mencionada regulamentação. Quando for editada norma geral pela união, nos termos do inciso xII e §1º do art. 24 da CF, deverá ser aplicado o §4º, do citado artigo.
Entendemos que a aposentadoria do professor é uma espécie de aposentadoria especial, cujos requisitos foram fixados pela própria Constituição.
Assim, o professor e a professora que comprovem, exclusivamente, tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio poderão aposentar-se, desde que atendidos os seguintes requisitos:
1) 10 anos no serviço público e 5 anos no cargo;
2) 55 anos de idade e 30 de contribuição, se professor,
e 50 anos de idade e 25 de contribuição, se professora.
Notas da Autora:
9 Incidirá apenas sobre as parcelas que superarem o dobro do limite do regime geral. Considerando que atualmente o limite é de R$ 3.416,54, a contribuição incidirá no que exceder a R$ 6.833,08.
10 J. J. Gomes CANOTILHO. Direito constitucional e teria da constituição, 3ª ed. Coimbra, Livraria Almedina, 1999, p. 250. “(...) O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a idéia de proteção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçadas em normas jurídicas vigentes e válidas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos por essas mesmas normas”.
11 MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA – TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUIZO à SAÚDE DO SERVIDOR - INExISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR – ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção,via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. (STF, Mandado de Injunção nº 721, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 30/08/2007).
Extraído de Revista Internacional de Direito e Cidadania, n. 6, p. 227-236, fevereiro/2010
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