COISA JULGADA NAS AÇÕES DE PATERNIDADE - APONTAMENTOS SOBRE A FLEXIBILIZAÇÃO-3

Parte 3/4

Suzana Santi Cremasco

Mestre em Direito pela UFMG. Especializanda em Direito de Família e das Sucessões pela Escola Paulista de Direito. Professora de Processo Civil da UFMG. Professora; Membro do IBDFAM.

III.3 O julgamento de mérito na ação de paternidade julgada improcedente por insuficiência de provas e a possibilidade de relativização da coisa julgada

A situação agrava-se naquelas hipóteses em que a sentença na ação de paternidade é julgada improcedente por insuficiência de provas, ou seja, naqueles casos em que o vínculo de filiação é reconhecido ou afastado porque o conjunto probatório constante nos autos não foi suficiente para convencer o magistrado dos fatos alegados pelo autor, para os quais a legislação presume a manutenção do status quo anterior, sem o enfrentamento do efetivo conflito de interesses existente entre as partes.

Com efeito, quando uma ação de paternidade é julgada improcedente por insuficiência de provas, o mérito da controvérsia trazida pelo requerente à apreciação do Poder Judiciário – qual seja, a paternidade – não chega a ser examinado pelo julgador, de modo a permitir a formação de um juízo de certeza. A lide não é propriamente solucionada, o que permite a alguns dizer que, em última análise, o julgamento de improcedência do pedido por insuficiência de provas deveria acarretar a extinção do processo sem julgamento de mérito e, por conseguinte, autorizaria às partes a propositura de nova demanda.

É o que sustenta BELMIRO PEDRO WELTER:

"sentença de improcedência, por insuficiência de provas, não julga o mérito da ação de investigação ou negação de paternidade, sendo, portanto, possível o ajuizamento de outra demanda ou interposição de ação rescisória, já que, para que haja coisa julgada material, é necessário o exame de mérito da ação, com base nos arts. 1º, II e III, e 227, ambos da CF (por ofensa aos princípios da cidadania e da dignidade humana e por não observar verdade real da perfilhação biológica)" 32.

E igualmente MARIA BERENICE DIAS, por ele citada:

"repensar a solução que vem sendo adotada ante a ausência de probação nas ações de investigação de paternidade. Descabe um juízo de improcedência do pedido, a cristalizar, como coisa julgada, a inexistência do estado de filiação. O que se verificou foi a falta de pressuposto ao eficaz desenvolvimento da demanda, ou seja, a impossibilidade de formação de um juízo de certeza, que impõe a extinção do processo, nos precisos termos do inciso IV do art. 267 do CPC. Tal solução, que, tecnicamente, é uma sentença terminativa, viabiliza a possibilidade de qualquer das partes retornar ao Judiciário, munida de melhores e mais seguras provas, para a identificação da verdade no estabelecimento do vínculo mais caro do ser humano" 33.

A nosso ver, não há como não reconhecer que o Código de Processo Civil conhece dois (e só dois) tipos de sentença: (i) aquela que extingue o processo sem julgamento de mérito, que ocorre quando o "juiz põe fim a relação processual sem dar uma resposta (positiva ou negativa) ao pedido do autor, ou seja, sem outorgar-lhe a tutela jurisdicional, que se revelou inadmissível diante das circunstâncias do caso concreto" 34; e (ii) aquela que extingue o processo com julgamento de mérito, que ocorre quando o juiz julga o conflito de interesses trazido pelas partes ao Poder Judiciário, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado na inicial 35.

Outrossim, o CPC contempla um sistema de distribuição de encargos probatórios, que vem inserto no art. 333, por meio do qual compete ao autor fazer prova do fato constitutivo de seu direito e ao réu dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Tal enunciado é uma regra de julgamento que prenuncia que o descumprimento, pelo autor, do ônus da prova que lhe toca pode vir a acarretar a sua sucumbência, com a negativa da pretensão por ele formulada, caso o fato constitutivo do seu direito não esteja suficientemente provado nos autos.

A ação de paternidade se submete a essa disciplina, de modo que quando a pretensão do autor de ver reconhecida ou afastada a sua filiação/paternidade é julgada improcedente por insuficiência de provas, ela é indiscutivelmente negada pelo Poder Judiciário, porque o autor não cuidou de fazer prova do fato constitutivo do seu direito.

Como ressalta HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

Desconhecendo o Código o tertium genus da sentença que apenas declara insuficiente a prova do autor, o que acarreta a não desincumbência do onus probandi é o julgamento de mérito (rejeição do pedido) contrário a pretensão que motivou o ajuizamento da causa, posto que, em processo civil, actore non probante absolvitur reus (art. 333, I) 36.

A despeito de não ser possível, pela estrutura processual em vigor, retirar a disciplina da ação de paternidade quando julgada improcedente por insuficiência de provas do julgamento de mérito e da formação de coisa julgada, certo é que a decisão exarada nessas circunstâncias é fruto de uma presunção, qual seja, não há prova, logo, não há direito reconhecido.

Tal presunção, por sua vez, é de natureza iuris tantum e, como tal e por definição, deve ser flexibilizada e afastada sempre que existam elementos concretos que a contraponham de forma contundente, como ocorre, por exemplo, com a realização de um exame genético superveniente que eventualmente comprove a existência (ou inexistência) do vínculo de paternidade questionado.

Nessa circunstância, não há nenhuma razão plausível para que se pretenda a manutenção da coisa julgada que se formou com base numa ficção jurídica e que, na verdade, é o retrato de algo que não se sustenta frente à realidade dos fatos. O mesmo raciocínio pode ser utilizado, a nosso ver, naquelas circunstâncias em que o julgamento não se dá por insuficiência de provas, mas em que a paternidade é aferida a partir de elementos indiciários, como testemunhos ou documentos, que, como cediço, longe estão de serem meios de prova hábeis à comprovação do vínculo biológico.

Nos dizeres de JOSÉ AUGUSTO DELGADO:

"a sentença não pode expressar comando acima das regras da Constituição, nem violentar os caminhos da natureza, por exemplo, determinando que alguém seja filho de outrem, quando a ciência demonstra que não o é. Será que a sentença, mesmo transitada em julgado, tem valor maior que a regra científica? É dado ao juiz esse "poder" absoluto de contrariar a própria ciência? A resposta, com certeza, é de cunho negativo. A sentença trânsita em julgado, em época alguma, pode, por exemplo, ser considerada definitiva e produtora de efeitos concretos, quando determinar, com base exclusivamente em provas testemunhais e documentais, que alguém é filho de determinada pessoa e, posteriormente, exame de DNA comprove o contrário" 37.

III.4 A autoridade do exame de DNA e os seus impactos sobre a sentença e a coisa julgada na ação de investigação de paternidade

É inegável que a teoria da relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade tem no advento do DNA o seu veículo condutor. Foi a partir do surgimento e da propagação do exame pericial genético, no Brasil, que a autoridade da coisa julgada começou a ser contestada, pela doutrina e pela jurisprudência, em face da verdade biológica trazida a tona pelo laudo.

A técnica de identificação de indivíduos pelo perfil de DNA foi desenvolvida pelo pesquisador inglês Alec Jeffreys em meados da década de 80. O método, que aliava simplicidade de execução a resultados precisos, recebeu ampla acolhida na comunidade científica mundial e se propagou rapidamente, revolucionando diversos setores da sociedade 38.

Um dos setores em que o exame pericial genético produziu maior impacto foi, sem dúvida, a investigação de paternidade que, até então, encontrava a sua afirmação, tanto nas ciências biológicas quanto nas ciências jurídicas, em meros indícios de parentesco, não raras vezes fundados em presunções e ficções.

Ao tornar mais precisa e mais segura a determinação da paternidade biológica, o exame de DNA revolucionou as ações investigatórias e tornou-se palco de um certo frenesi entre os doutrinadores, cada vez mais inclinados a acatá-lo como prova absoluta, necessária, irrefutável e irretorquível em matéria de filiação, capaz de pôr em xeque os resultados da atividade jurisdicional até então desenvolvida e de fazer ruir a autoridade da coisa julgada.

A nosso ver, porém, os impactos do exame de DNA nas ações que evolvem paternidade devem ser analisados com um pouco mais de cautela, embora não se conteste aqui o importantíssimo papel por ele desempenhado na solução das demandas judiciais.

Em primeiro lugar, é de se ter em conta que o exame pericial genético não define, em caráter absoluto, a determinação da paternidade, mas apenas a sua exclusão, de modo que não deve ser visto como prova exclusiva dentro dos autos 39.

Em segundo lugar, o exame de DNA, a despeito de toda a sua segurança e precisão, não é um processo infalível e tem os seus resultados sujeitos a inúmeras variáveis que, por vezes, pode comprometer a veracidade contida na sua conclusão:

"Em se tratando de sangue coletado de suposto pai vivo, cumpre sejam consideradas as seguintes variantes: 1º) a possibilidade de falhas técnicas em quaisquer etapas do sofisticado procedimento; 2º) a sujeição a fraudes, desde a troca do material sob perícia até a alteração dos resultados periciais; 3º) o caráter limitado da perícia, já que se atém a um número inexpressivo de informações genéticas; 4º) os artifícios matemáticos desenvolvidos que utilizam a probabilidade prévia ao exame para calcular a probabilidade posterior ao resultado (a expressão 99,99%); e 5º) as situações particulares que admitem resultados falsamente negativos. Havendo a impossibilidade da reconstrução genética do suposto pai falecido mediante a análise de membros de sua família, somam-se ainda as seguintes variantes: 1º) a decomposição do material biológico post mortem; 2º) a incidência de fatores físicos, como temperatura, umidade e condições de luminosidade; e 3º) a contaminação por bactérias saprófitas 40.

Aliado a isso, acresça-se também a ausência controle, governamental ou não, sobre os testes realizados, o que impõe, na prática, uma boa dose de ceticismo e cautela para com os seus resultados, que deverão ser avaliados em cada caso concreto, tendo por base, notadamente, a reputação, idoneidade e a confiabilidade do laboratório e dos profissionais responsáveis pela sua realização. Com efeito, "sujeitos apenas às regras do mercado, cada vez é maior o número de laboratórios cujo histórico e cujo quadro profissional não o qualificam senão para a mercancia. Incutida inclusive mediante propaganda enganosa, a lógica do lucro fácil hoje impera nos exames de DNA, criando a ilusão da certeza em resultados que, no máximo, afiançariam maior precisão em termos de probabilidade" 41.

Por outro lado, quanto a esse aspecto, não nos parece razoável aceitar passivamente a autoridade e a infalibilidade do exame pericial genético, como uma verdade absoluta, impassível de vir a ser contestada, "como se a ciência tivesse alcançado o topo de sua evolução e que nada mais pudesse ser dito ou descoberto, acerca do exame de DNA" 42.

A genética é hoje uma das áreas do conhecimento que mais tem se desenvolvido e com maior velocidade. Embora se reconheça o grau do avanço tecnológico até aqui alcançado, não é crível que não há mais a avançar.

Como destaca TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER:

[...] parece no mínimo duvidoso se poder dizer que não haverá maior avanço científico, a fim de se atribuir ainda maior exatidão para que o exame de DNA demonstre a existência de paternidade, ou, até mesmo, que no futuro se verifique que o aludido exame encerre falhas, ou que o seu grau de acerto não seja tão grande quanto o que lhe tem sido atribuído 43.

Nesse contexto e sem nenhum prejuízo à tese da relativização frente à realidade científica que temos hoje, cremos que os impactos do exame de DNA sobre as decisões em ações investigatórias de paternidade devem ser analisados com racionalidade, critério e cautela e não da forma entusiástica, apaixonada e, por vezes, despida de qualquer razão com que costuma se tratar a questão:

O exame de DNA, em sendo uma modalidade de perícia científica, não deve jamais envolver-se com o discurso da certeza. Caso contrário, ele se desvencilha do campo da investigação propriamente científica e mergulha no campo da religião. A religião, essa sim, possui certezas (dogmas); a ciência, quando muito, versa sobre probabilidades. O exame de DNA, portanto, é mais um aliado da ciência na busca da verdade biológica. Não é o único aliado, podendo, inclusive, ser dispensado ante a comprovação da paternidade por outros meios de prova, muito menos é o aliado suficiente, dadas as suas limitações de análise. Dessa forma, são desacertos em torno da verdade biológica toda apreensão não crítica dos resultados do exame de DNA em cotejo com as demais provas, bem como a sua conversão em etapa imprescindível de toda investigação judicial 44.

É certo – e isso não se põe em dúvida – que o exame de DNA traz em si resultados significativos e, até prova em contrário, confiáveis, que poderão sim influir no julgamento da ação de investigação de paternidade e na formação (e desconstituição) da coisa julgada. Esses resultados, porém, deverão ser analisados dentro de todo um conjunto probatório a ser realizado no curso da ação, e não como prova única, absoluta, irrefutável e irretorquível em matéria de filiação.

Até porque, no tocante à prova no processo, vige no direito brasileiro o princípio da livre apreciação, um dos corolários do princípio da livre convicção motivada do julgador (ou da persuasão racional, art. 131 do CPC), segundo o qual, ao juiz é dado apreciar e valorar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, mas deverá indicar expressamente na sentença os motivos que formaram o seu convencimento, sendo certo também que o art. 436 do CPC consagrando regra complementar a do art. 131, estatui o chamado "princípio da não adstrição do julgador ao laudo pericial", por meio do qual o juiz não está vinculado ao resultado da perícia, podendo formar a sua convicção a partir de outros elementos ou fatos constantes nos autos.

Notas da Autora:

23 - THEODORO JR., 2003, p.140. Nesse sentido são também as lições de PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, citado por JOSÉ AUGUSTO DELGADO (2002, p.85), que na obra Teoria da Coisa Julgada corrobora a mesma posição: "Consoante se observa da leitura do dispositivo, a regra nele insculpida se dirige ao legislador ordinário. Trata-se, pois, de sobre-direito, na medida em que disciplina a própria edição de outras regras jurídicas pelo legislador, ou seja, ao legislar é interdito ao Poder Legisferante ‘prejudicar’ a coisa julgada. É esta a única regra sobre coisa julgada que adquiriu foro constitucional. Tudo o mais no instituto é matéria objeto de legislação ordinária".

24 - A propósito, cf. NERY JR., 2004, p. 511).
25 - PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA apud DELGADO, 2002, p. 85.

26 - Afirmação de que apenas as sentenças de mérito (ou definitivas) fazem coisa julgada é possível a partir do momento em que o art. 468 do CPC refere-se a lide. Consoante anota HUMBERTO THEODORO JR., 2002, p.475, citando a Exposição de Motivos do CPC, "para o Código, lide é sempre o mérito da causa. Filiou-se, assim, abertamente à lição de Carnelutti, que define lide como o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes e pela resistência do outro. O julgamento desse conflito de pretensões, mediante o qual o juiz, acolhendo ou rejeitando o pedido, dá razão a uma das partes e nega-a à outra, constitui uma sentença definitiva de mérito. A lide é, portanto, o objeto principal do processo e nela se exprimem as aspirações em conflitos de ambos os litigantes".

27 - THEODORO JR., 2002, p. 477.

28 - THEODORO JR., 1999, p. 20. A propósito, anota NELSON NERY JR., 2004, p. 518: "A lei brasileira só admite a coisa julgada secundum eventum probationis nos seguintes casos: LAP 18, LACP 16, CDC 103 I a III. Fora desses casos, é inadmissível a alegação de que a coisa julgada se teria operado secundum eventum probationis, para justificar, por exemplo, a repropositura de ações de investigação de paternidade fundada em prova de DNA, contra coisa julgada anterior de improcedência da investigatória por deficiência ou falta de provas, em razão do estágio da ciência na época da anterior sentença. Para modificar essa situação, somente com a edição de lei autorizando que a coisa julgada, em ação de investigação de paternidade, ocorresse secundum eventum probationis, para ambos os litigantes (investigante e investigado – pai e filho)".

29 - O que não seria desejável, na medida em que ao admitir-se julgamentos contrários à lei, criar-se-ia precedente extremamente perigoso, transferindo para o magistrado o poder e a competência, exclusivos do Poder Legislativo, de conferir caráter geral e obrigatório às leis, o que subverteria toda a ordem jurídico-estatal existente, atentaria contra princípios elementares do Estado Democrático de Direito e daria margem a abusos e arbitrariedades que teriam que ser coibidos na prática.

30 - ARAÚJO CINTRA et all, 2009, p. 109.
31 - ARAÚJO CINTRA et all, 2009, p. 109.
32 - WELTER, 2002, p. 127.
33 - WELTER, 2002, p.129.
34 - THEODORO JR., 2002, p. 278.
35 - THEODORO JR., 2002, p. 289.

36 - THEODORO JR., 2002, p. 475. Quanto a esse aspecto, vale trazer a colação as lições da professora TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, 2003, p. 193-194: "Inicialmente, não se confundem a extinção do processo sem julgamento de mérito e a improcedência do pedido em virtude da ausência de provas. É que, nesse último caso, o pedido foi julgado em atenção às regras do ônus da prova (CPC, art. 333), e o juiz cinge-se a afirmar que a pretensão do autor (isto é, aquilo que se pede) é improcedente. [...] O órgão judicial, ao proferir uma sentença, não altera a realidade do mundo fático. Se o autor é filho do réu ou não, efetivamente, tal circunstância em nada será alterada pela sentença, que apenas propiciará o afastamento da dúvida, para o Direito, acerca do aludido fato".

37 - DELGADO, 2004, p. 52
38 - BOEIRA, 1995, p. 290.
39 - SILVA, 2001, p.72.

40 - SILVA, 2001, p. 72-74. No mesmo sentido é o escólio de ALFREDO GILBERTO BOEIRA, 1995, p. 296: "A determinação do perfil de DNA para estabelecer a paternidade, embora merecedora de consideração, dista muito de ser o processo infalível que seus proponentes defendem. Em primeiro lugar, há uma aplicação inadequada de uma metodologia destinada a finalidades científicas (onde a incerteza é admissível), para a área jurídica (onde a dúvida deve beneficiar o réu). Em segundo lugar, a possibilidade de falhas técnicas está sempre presente e deve ser avaliada em todos os casos que o tribunal for examinar. Terceiro, as bases de dados em que se baseiam as afirmações estatísticas ou não existem ou são pouco confiáveis, e deveriam ser analisadas sempre que esta prova for apresentada ao juiz. E mesmo os dados baseados em tais fontes podem variar de forma acentuada, conforme a técnica de cálculo (Regra do Produto ou Regra da Contagem). Finalmente, as probabilidades oferecidas pelo exame são, na realidade, artifícios matemáticos desenvolvidos para facilitar conclusões científicas, não correspondendo ao que é difundido como verdade absoluta".

41 - SILVA, 2001, p. 74.
42 - WAMBIER, 2003, p.188-189.
43 - WAMBIER, 2003, p. 189.
44 - SILVA, 2001, p. 80.

Extraído de Editora Magister/doutrina