Parte 4/6
MARCELO MALIZIA CABRAL
Juiz de Direito/TJRS
4 O ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITO HUMANO
4.1 Conteúdo e significação dos direitos humanos
Direitos humanos podem ser definidos como “o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal, e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.”(52)
Na doutrina de Pérez Luño, direitos fundamentais do homem constituem “um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais podem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional.”(53)
Para José Castan Tobeña, direitos humanos são “aqueles direitos fundamentais da pessoa humana – considerada tanto em seu aspecto individual como comunitário – que correspondem a esta em razão de sua própria natureza (de essência ao mesmo tempo corpórea, espiritual e social) e que devem ser reconhecidos e respeitados por todo o poder e autoridade, inclusive as normas jurídicas positivas, cedendo, não obstante em seu exercício, ante as exigências do bem comum.”(54)
Designados de variadas formas, dentre as quais direitos humanos, direitos humanos fundamentais, direitos fundamentais do homem, direitos da pessoa humana, direitos naturais, direitos do homem, liberdades fundamentais, liberdades públicas, importa salientar que esse conjunto de direitos “relacionam-se diretamente com a garantia de não-ingerência do Estado na esfera individual e a consagração da dignidade humana, tendo um universal reconhecimento por parte da maioria dos Estados, seja em nível constitucional, infraconstitucional, seja em nível de direito consuetudinário ou mesmo por tratados e convenção internacionais.”(55)
Delimitado o objeto dos direitos humanos, é relevante ressaltar que eles reclamam prestações negativas ou positivas do Estado.
Os primeiros são chamados de direitos de não-lesão, direitos civis e políticos, ou direitos de liberdade, e dependem de uma abstenção do Estado à sua asseguração.
Os últimos exigem prestações positivas do Estado, identificados, ainda, como direitos sociais, econômicos e culturais, constituindo-se, pois, em direitos prestacionais, dentre os quais se situa o direito humano de acesso à justiça.
4.2 A consagração dos direitos humanos prestacionais na ordem constitucional
Os direitos humanos, nos quais se inserem os direitos prestacionais(56), identificados, ainda, como direitos sociais, econômicos e culturais, aqueles que reclamam ações positivas do Estado(57), cresceram de importância na vigente ordem constitucional.
Para Flávia Piovesan, “o texto de 1988 ainda inova, ao alargar a dimensão dos direitos e garantias, incluindo no catálogo de direitos fundamentais não apenas os direitos civis e políticos, mas também os direitos sociais (ver capítulo II do título II da Carta de 1988). Trata-se da primeira Constituição brasileira a integrar, na declaração de direitos, os direitos sociais, tendo em vista que nas Constituições anteriores as normas relativas a esses direitos encontravam-se dispersas no âmbito da ordem econômica e social, não constando do título dedicado aos direitos e garantias.”(58)
O avanço da Carta Política brasileira, no que se refere à consagração dos direitos prestacionais, também mereceu o registro de Rogério Gesta Leal:
Entre avanços e recuos, a Constituinte consegue, pela insistência de poucos segmentos políticos, alinhavando compromissos em torno de temas ligados a grande parte da população brasileira, insculpir no texto final matérias de ampla abrangência social, contemplando várias gerações de direitos humanos. A despeito de se saber que o grau de efetividade na garantia dos direitos humanos independe da qualidade de seu enunciado normativo, é imperioso que se reconheça a abertura política e jurídica prestada pela nova Constituição a este fim. Levando em conta o grau de miserabilidade do povo brasileiro, atingindo quase 2/3 dos cidadãos, os direitos humanos de primeira geração, fruto da sedimentação da cultura burguesa, pouco interesse representam no quadro político e econômico nacional, porque negados pelo funcionamento do próprio sistema. Entretanto, podem-se perceber avanços formais na enunciação constitucional de proteção aos direitos humanos de segunda, terceira e quarta gerações. Pode-se afirmar que, como referencial jurídico, a Carta de 1988 alargou significativamente a abrangência dos direitos e garantias fundamentais, e, desde o seu preâmbulo, prevê a edificação de um Estado Democrático de Direito no país, com o objetivo de assegurar o exercício dos direitos socais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Nos seus artigos introdutórios, a Constituição estabelece um conjunto de princípios que delimitam os fundamentos e os objetivos da República. Dentre estes, destacam-se a cidadania e a dignidade da pessoa humana(59).(60)
4.3 O acesso à justiça na ordem constitucional e sua natureza de direito humano prestacional
Muito embora grande parte da doutrina identifique a afirmação constitucional do acesso à justiça no inciso XXXV do art. 5.º da Constituição Federal de 1988 (61), de seu texto se extrai uma destacada preocupação do constituinte em conferir igualdade material à população ao utilizar esse serviço público,
democratizando-o e facilitando-o, seja com a criação e o fortalecimento de instituições dedicadas ao asseguramento de direitos à pessoa humana, seja com a ampliação de mecanismos de resolução de conflitos.
Aliás, constituindo-se em norma dirigente, a Carta Política – legislação maior da República Federativa do Brasil – não poderia trazer previsão diversa, porquanto todos os seus mandamentos devem ser interpretados em direção à garantia da dignidade da pessoa humana – um de seus fundamentos (art. 1.º) –, assim como à redução das desigualdades sociais, à erradicação da pobreza e da marginalização e à promoção do bem de todos – alguns de seus objetivos fundamentais (art. 3.º).
Em referência às normas em comento, observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho que “esta definição de metas reflete o espírito de uma ‘constituição dirigente’, ou, pelo menos, uma ‘constituição plano’.”(62)
“Isto significa que a Constituição se torna, antes de tudo, uma lei material a preordenar fins, objetivos, até meios, num sentido rigidamente estabelecido.” (63)
Na dicção de Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, “a nova Constituição brasileira, amplamente influenciada em diversas de suas partes pelos movimentos sociais e com as metas que se desenhavam na legislação ordinária antes referida, consagrando e alargando o âmbito dos direitos fundamentais, individuais e sociais, prevendo a criação de mecanismos adequados para garanti-los [...]”(64), possibilitou, em uma série de disposições, a ampliação e a materialização do acesso universal à justiça, destacando-se, dentre outras, as seguintes:
a) consagração do princípio da igualdade material como objetivo fundamental da República, tendo como meta a construção de “uma sociedade livre, justa e solidária, com a redução das desigualdades sociais” (art. 3.º); b) o alargamento da assistência jurídica aos necessitados, que passa a ser integral (art. 5.º, LXXIV), compreendendo: informação, consultas, assistência judicial e extrajudicial; c) previsão para a criação de Juizados especiais destinados ao julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e penais de menor potencial ofensivo, com ênfase na informalidade do procedimento e a participação popular através do incentivo à conciliação, e a participação de juízes leigos (art. 98, I), trazendo, portanto, novidades de monta no que diz respeito à sistemática implantada pela Lei n.º 7.244, de 7 de novembro de 1984, que organizava os Juizados de Pequenas Causas;
d) previsão para a criação de uma justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos, com mandato de quatro anos, com competência para o processo de habilitação e a celebração de casamentos, para atividades conciliatórias e outras previstas em lei (art. 98, II); e) tratamento constitucional da ação civil pública (art. 129, III), como instrumento hábil para a defesa de todo e qualquer direito difuso e coletivo, com a modificação da Lei n.º 7.437/85, que limitava a defesa de tais interesses ao meio ambiente, consumidor e outros bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; f) criação de novos instrumentos destinados à defesa coletiva de direitos: mandado de segurança coletivo (art. 5.º, LXX), e o mandado de injunção (art. 5.º, LXXI), bem como a outorga de legitimidade para os sindicatos (art. 8.º, III) e para as entidades associativas (art. 5.º, XXI) defenderem os direitos coletivos e individuais homogêneos de seus filiados; g) reestruturação e fortalecimento do Ministério Público, como órgão essencial à função jurisdicional do Estado, conferindo-lhe: atribuições para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses coletivos e sociais (arts. 127, §§ 2.º e 3.º), prevendo inclusive a eleição com mandato dos procuradores-gerais dos estados, distrito federal e territórios (art. 128, § 3.º); garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios (art. 128, I, letras a, b, e c, respectivamente); h) elevação da Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, com incumbência à orientação jurídica e à defesa dos necessitados, devendo ser organizada em todos os estados, no distrito federal, territórios e, também, no âmbito da própria União (art. 134 e parágrafo único). (65)
Não resta dúvida, desse modo, que a preocupação do constituinte com a asseguração de direitos ao ser humano, em especial com os direitos prestacionais, refletiu-se, igualmente, no trato do acesso à justiça.(66)
Destarte, disciplinado em nível constitucional, no título II da Carta Política, que estatui os “direitos e garantias fundamentais”, o acesso à justiça, assegurado a toda a humanidade, reclamando ação positiva do Estado, constitui-se em direito humano prestacional, atributo, aliás, reconhecido pelos estudiosos do tema.
Mauro Cappelletti, por exemplo, ao dissertar sobre a conceituação do acesso à justiça, enfatiza que o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital para a concretização dos direitos proclamados pelas ordens jurídicas, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. (67)
Em seqüência, preconiza: “O acesso à Justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar direitos a todos.”(68)
De acordo com Paulo César Santos Bezerra, o acesso à justiça “é um direito natural, um valor inerente ao homem, por sua própria natureza. A sede de justiça, que angustia o ser humano, tem raízes fincadas na teoria do direito natural. Como direito, o acesso à justiça é, sem dúvida, um direito natural.” (69)
A dimensão de direito fundamental do homem de que se reveste o acesso à justiça também não escapou à análise de Alexandre Freitas Câmara:
Entre os direitos humanos reconhecidos por diversas declarações nacionais e internacionais, está o acesso à justiça. Este não deve ser visto como mero direito de acesso ao Poder Judiciário. Ao se falar em acesso à justiça, está-se a falar em acesso à ordem jurídica justa. Assim sendo, só haverá pleno acesso à justiça quando for possível a toda a sociedade alcançar uma situação de justiça.(70)
4.4 O desafio da concretização dos direitos humanos
Muito embora de fundamental importância, a proclamação constitucional dos direitos humanos não se afigura suficiente à sua realização na realidade fática da vida das pessoas.
Há um longo caminho a ser percorrido entre o reconhecimento formal de direitos humanos pelas mais diversas ordens jurídicas e sua concretização, especialmente quando se faz necessária a atuação positiva do Estado, como na hipótese de concretização de direitos humanos prestacionais ou sociais.
Norberto Bobbio, em reflexão sobre a extensão e a materialização dos direitos humanos, de há muito destacou que “o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico, e num sentido amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.” (71)
Examinando os direitos do homem na sociedade atual, Silvia Maria Solci pontua:
Os direitos são proclamados e desrespeitados internacionalmente, havendo uma defasagem entre as conquistas e a sua efetivação, mesmo considerando-se todos os avanços já alcançados pela humanidade nesse campo, conforme aponta Bobbio (1992). Enfim, o mundo está em luta incessante pelos direitos, pela sua ampliação e especificação. Aos olhos insensíveis de tantos “o máximo” que se tem conseguido é a proposta, nem sempre concretizada, de satisfação de necessidades que garantem a sobrevivência ou, ainda, efetivadas sob princípios discriminatórios. O direito não é, de fato, universal, tão pouco é uma meta desejada por todos. Apesar de se contemplar a “era dos direitos”, segundo Bobbio (1992), na realidade concreta vive-se profundo desrespeito aos direitos humanos. A luta pelo reconhecimento dos direitos não é recente. Há longo tempo o homem se dedica a reivindicá-los; uma vez conquistados deve fazer com que sejam realizados e não violados. O direito não se faz sem lutas, as quais assumem diferentes formas, tal como a denúncia, o debate, o protesto, a resistência. Em conseqüência, o direito vai sendo construído em determinado contexto social fruto das transformações da sociedade, podendo significar não só avanços mas retrocessos. A “formação e o crescimento da consciência do estado de sofrimento, de indigência, de penúria, de miséria, ou, mais geralmente, de infelicidade, em que se encontra o homem no mundo” (Bobbio, 1992, p. 54), força-o a empenhar-se na superação de tal estado fazendo surgir “zonas de luz” as quais considera indícios de progresso da humanidade, tal como os amplos debates internacionais sobre os direitos do homem que hoje ocorrem.(72)
Com esse mesmo dilema se depara o direito humano de acesso à justiça: muito embora não se duvide de seu status constitucional e de sua relevância social, em realidade ainda se está muito distante de conferir à humanidade o conjunto de ferramentas e de práticas, de modo universal e materialmente igual, à realização de justiça.
Ilustrativo, a esse respeito, o painel apresentado por Catherine Slakmon e Philip Oxhorn, demonstrando a intensidade da falta de concretização do direito humano de acesso à justiça verificada no Brasil e na América Latina:
A literatura é conclusiva: em decorrência da democratização verificada ao longo dos últimos vinte anos no Brasil e na maioria dos países da região, os cidadãos gozam de um nível inédito de liberdade política, ao mesmo tempo em que sofrem com “violações sistemáticas de seus direitos civis” (ou seja, os direitos relativos à justiça) diariamente (Oxhorn, 2003; Ecksteins; Wickham-Crowley, 2003; Caldeira, 2000; O´Donnell; Pinheiro, 1999; Holston; Caldeira, 1998). Embora a transição para a democracia no Brasil tenha efetivamente garantido direitos civis previstos pela Constituição, não concretizou as melhorias esperadas na acessibilidade e qualidade dos serviços de justiça e segurança formais, que permanecem amplamente desregulados fora das instituições formais do sistema judiciário. Se o Estado não detém monopólio efetivo da violência e da justiça e é visto como reforçador e criador de mais insegurança e injustiça, então quais são as alternativas ao sistema judiciário formal e aos órgãos de repressão tradicionais para a obtenção de justiça e segurança?(73)
A redução dessa distância entre a norma e a realidade, assim como as ações necessárias à concretização do direito humano de acesso à justiça, integrarão as reflexões constantes dos próximos capítulos deste estudo.
Notas do Autor
52 MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. 6ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2005, p. 21.
53 CASTRO, J.L. Cascajo, Luño. Antonio-Enrique Pérez, CID, B. Castro, TORRES, C. Gómes. Los derechos humanos: significación, estatuto jurídico y sistema. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1979, p. 43, apud MORAES, Alexandre, op. cit., p. 22.
54 Ibidem, p. 22.
55 Ibidem, p. 23.
56 “Os direitos a ações positivas podem ser qualificados como direitos a prestações em sentido amplo. Os direitos fundamentais à prestação em sentido amplo, por sua vez, classificam-se em direitos à proteção, direitos à organização e procedimento e direitos prestacionais em sentido estrito ou direitos fundamentais sociais. [...] A primeira das características dos direitos fundamentais sociais que vem à tona é a de serem direitos a ações positivas. Como já referido, uma ação positiva representa uma mudança causal de situações ou processos de realidade, enquanto a omissão significa uma não-mudança de situações ou processos na realidade, embora fosse possível a mudança.” (LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2006, p. 84-88).
57 “Em uma apreciação preliminar, pode-se dizer que direitos de defesa exigem uma omissão do Estado, e os direitos prestacionais, uma ação positiva. Porém, ocasionalmente, direitos de defesa exigem ações positivas do Estado – v.g., uma autorização para uma reunião –, e os direitos prestacionais exigem ações negativas – v.g., uma pretensão de não-revogação de lei que regulamenta direitos fundamentais sociais.
Isso conduz a uma diferenciação material e formal entre ambos. Uma diferenciação material entre direitos a ações positivas e ações negativas depende da fundamentação do direito, independentemente de ocasionalmente surgir uma pretensão a uma ação positiva ou negativa como meio para se alcançar a realização do direito no sentido material.” (Ibidem, p. 83).
58 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 3ª ed. São Paulo: Editora Max Limonad, 1997, p. 61.
59 Afirma José Afonso da Silva: “Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais. Concebida como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, observam Gomes Canotilho e Vital Moreira, o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativoconstitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir “teoria do núcleo da personalidade” individual, ignorando-a quando se trate de direitos econômicos, sociais e culturais.” (SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 93).
60 LEAL, Rogério Gesta. Direitos Humanos no Brasil: desafios à democracia. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1997, p. 130-131.
61 “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...]”
62 Comentários à Constituição Brasileira de 1988, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 20.
63 NALINI, José Renato. O juiz e o acesso à justiça. 2.ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 33.
64 Op. cit., p. 48.
65 Ibidem, p. 49-50.
66 “Houve opção nítida pela ampliação das vias de acesso ao Judiciário. [...] A preocupação com a facilitação do ingresso ao sistema solucionador de questões que afligem as pessoas alcançou ressonância
também nas Cartas estaduais. [...] Existe destinação expressa do Judiciário, por vontade do constituinte, a atender ao maior número de reclamos. Não é necessário recorrer-se a interpretações sofisticadas para concluir que os responsáveis pela justiça institucionalizada têm compromisso consistente com a multiplicação de portas de acesso à proteção dos direitos lesados. E diante de textos de tamanha abrangência não se pode afirmar que a Constituição tenha deixado de fornecer ao juiz fundamentos positivos para tornar o acesso à justiça uma concreção, uma realidade fenomênica, não mera aspiração
doutrinária.” (NALINI, José Renato, op. cit., p. 43).
67 Op. cit., p. 11.
68 Ibidem, p. 12.
69 Op. cit., p. 119.
70 QUEIROZ, Raphael Augusto Sofiati de (Org.). Acesso à Justiça. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002, p. 2.
71 Op. cit., p. 25.
72 SOLCI, Silvia Maria. Os Direitos do homem na sociedade atual. Disponível em:
<http://www.ssrevista.uel.br/c_v2n1_direitos.htm>. Acesso em: 17.9.2007.
73 Op. cit., p. 36-37.
Extraído da Coletânea de trabalhos de conclusão de curso apresentados ao Programa de Capacitação em Poder Judiciário - FGV Direito Rio. – Porto Alegre : Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Departamento de Artes Gráficas, 2009. Coletânea de Administração Judiciária, v. 5
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