Parte 3-Final
Luiz Tadeu Barbosa Silva
Desembargador do TJMS. Mestre em Direito
12 Natureza Jurídica da Ação de Adjudicação Compulsória
A ação de adjudicação compulsória decorre de uma obrigação juridicamente infungível e descumprida. A rigor a adjudicação compulsória representa o nomen iuris da ação prevista no DL 58/37, art. 16, com a redação dada pela Lei nº 6.014/73. Compete ao promitente comprador que pagou o preço, mas teve a outorga de domínio recusada pelo promitente vendedor.
Na verdade, a ação dos arts. 466-A, 466-B e 466-C do CPC e a ação de adjudicação compulsória constituem a mesma ação. O que muda é o nomen iuris, o que, aliás, é irrelevante para o direito. O que importa é a presença dos elementos da ação (partes, pedido e objeto), afinal, "o direito à obtenção do contrato definitivo pertence à órbita do direito material e, neste campo, deve ser investigado e avaliado. O remédio jurídico processual, que eventualmente o veiculo, à toda evidência não lhe altera a dimensão outorgada naquele âmbito, nem modifica sua natureza real ou obrigacional" 32.
Quanto à tutela jurisdicional pretendida, a ação é de natureza constitutiva, já que a pretensão é de modificar uma relação jurídica, criando uma nova ordem.
Merece reflexão alguns temas relacionados à sub-rogação da vontade. Há alguns anos, pelo menos três grandes correntes jurisprudenciais insistiam na defesa das seguintes posições: a) inviabilidade da execução específica do compromisso de compra e venda não registrado (posição hoje referendada pelo NCC, por força do parágrafo único do art. 463) 33; b) a adjudicação compulsória não é ação real, mas pessoal 34; e c) distinção entre adjudicação compulsória e condenação ao cumprimento de obrigação de contratar.
13 Obrigatoriedade ou Não do Registro do Contrato
O registro do contrato preliminar perante a matrícula imobiliária, ou perante o serviço de títulos e documentos, serve para dar publicidade ao ato. Serve para dar eficácia erga omnes àquela promessa, de modo que, terceiro, não venha alegar desconhecimento quanto à existência do pacto em contrahendo.
Dado o caráter pessoal desse vínculo obrigacional, a ausência de seu registro não impedia o reconhecimento da pretensão adjudicatória. Essa, aliás, era a posição do STJ 35, que proclamava a irrelevância do registro, inclusive fazendo alusão à criteriosa obra de Darcy Bessone 36.
A corte infraconstitucional reiteradamente decidia que: "O direito à adjudicação compulsória é em si de caráter pessoal, não dependendo, para sua plena eficácia entre os próprios contratantes, de registro no ofício imobiliário" 37; "O direito à adjudicação compulsória é de caráter pessoal, restrito aos contratantes, não se condicionando a obligatio faciendi à inscrição no registro de imóveis" 38.
O CC/02 impôs a obrigatoriedade do registro do contrato preliminar, no parágrafo único de seu art. 463. O CC aborda o contrato preliminar na seção VIII do Título V, que trata dos contratos em geral. Depreende-se de seu art. 463 que concluído o contrato preliminar e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. A novidade veio no parágrafo único, ao exigir o prévio registro do contrato preliminar, obviamente no Serviço Registral de Títulos e Documentos ou no Serviço Registral de Imóveis.
A exigência de prévio registro representa instrumento inibitório à prática de negócios jurídicos sucessivos sobre o mesmo bem, com lesão ao direito do primeiro adquirente ou de terceiros que venham adquirir o bem já negociado. O prévio registro frustra as tentativas de fraudes contra credores.
Como acentua Nelson Rosenvald, a norma do parágrafo único de seu art. 463 do CC pode ser compreendida de duas maneiras: entendendo-se que o legislador condiciona a validade do negócio jurídico preliminar ao registro, poderia se concluir que o legislador não agiu com acerto, já que não se deve confundir "eficácia obrigacional" do contrato preliminar com a sua "eficácia real". A eficácia obrigacional é restrita às partes e independe do registro, porquanto suficiente à satisfação das obrigações inseridas no contrato preliminar para que se pretenda a execução específica. Já a eficácia real, concedida pelo registro, objetiva apenas tutelar os contratantes perante terceiros, dotando as partes de sequela e oponibilidade do instrumento erga omnes, caso o objeto da prestação seja transmitido a terceiros no curso da execução do contrato preliminar. Diz o ilustre professor que "exigir o registro do instrumento para fins de exercício de pretensão do contrato definitivo é confundir a eficácia real com a obrigacional, restrita aos celebrantes do negócio prévio" 39, concluindo que a melhor hermenêutica consiste em considerar que o legislador pretendeu afirmar a exigência do registro como forma de concessão de eficácia perante terceiros (coletividade), e não como requisito de validade do negócio.
O professor Dilvanir José da Costa não vê com bons olhos a redação do parágrafo único do art. 463 do CC. Para ele, estando registrado e não contendo cláusula de arrependimento, o contrato preliminar passa a reger-se pelos arts. 1.417 e 1.418. Não estando registrado, o art. 464 prevê outra solução: a ação de outorga de escritura, mediante sentença, como já ocorre na forma prevista no art. 639 do CPC [esse dispositivo está hoje nos arts. 466-A, 466-B e 466-C], sem necessidade de prévio registro. Conclui que se o contrato for levado à registro, transformar-se-á em direito real de aquisição (arts. 1. 417 e 1.418 do CC). E se não for? Responde que é o caso de se aplicar o art. 464 do CC, c/c art. 639 do CPC [a nova redação está nos arts. 466-A, 466-B e 466-C] 40.
Portanto, dispensável o prévio registro, para a utilização da ação de adjudicação compulsória 41.
14 Condições para o Exercício do Direito de Ação
De forma genérica são três as condições para o exercício do direito de ação: pedido juridicamente possível, legitimidade e interesse processual.
Afora essas condições de ação, não resta dúvida a existência de requisitos específicos de procedibilidade da adjudicação compulsória. Humberto Theodoro Júnior, com escopo na jurisprudência, enumera cinco requisitos:
"a) O pré-contrato não necessita de inscrição no registro de imóveis, a não ser quando a adjudicação tenha de atingir terceiro adquirente do imóvel gravado.
b) Não é de se exigir escritura pública como condição de eficácia da promessa de compra e venda, ainda que verse sobre imóvel não loteado, face ao que dispõe o art. 22 do DL 58, com a redação da Lei nº 6.014, de 1973.
c) Apenas o contrato formalizado com os requisitos mínimos do art. 11 do DL 58, pode ensejar a condenação do art. 639 do Código, dadas as exigências a serem cumpridas na transcrição no Registro Imobiliário. Simples recibos ou promessas vagas e incompletas não podem ser equiparadas a pré-contrato para os efeitos da adjudicação compulsória.
d) O pré contrato não pode conter a cláusula de arrependimento, segundo dispõe o art. 22 do DL 58. Ressalva-se, porém, a hipótese de ter a cláusula perdido a eficácia, como no caso de haver se extinguido o prazo para arrepender-se, porque então "o obstáculo desapareceu".
e) Sem a outorga uxória a promessa não dá lugar à adjudicação compulsória de imóvel. A citação deve, pois, abranger marido e mulher." 42
Com exceção ao pedido de adjudicação compulsória de bens móveis ou semoventes não inferior ao décuplo do salário mínimo (art. 401 do CPC), razoável afirmar-se que para o exercício de tal pretensão exige-se documento formal, ou seja, o contrato preliminar ou pré-contrato devidamente formalizado.
Fora da área de permissibilidade do art. 401 do CPC, a opção pela ação de adjudicação compulsória pressupõe a existência de um documento formal, a vislumbrar a livre manifestação de vontade na promessa quitada de venda de um bem ou na promessa de cumprir determinada obrigação juridicamente infungível.
A ausência de um contrato escrito, afora a situação de ínfimo valor (art. 401 referido), levaria o juiz a declarar o autor carecedor do direito de ação, pela ausência de interesse processual. A ausência de contrato formal justificaria discussão acerca de perdas e danos, jamais sobre o domínio ou sobre a possibilidade de se substituir a vontade do devedor inadimplente.
Se o promitente vendedor não dispõe de título de domínio (o registro imobiliário no caso de bem imóvel ou a tradição no caso de bem móvel), ou se impossível de materializar-se o suprimento buscado, torna-se inadequada a concessão da adjudicação compulsória. O mesmo ocorre se o contrato preliminar prevê cláusula de arrependimento. Tanto num como noutro caso, passa a ser o autor carecedor do direito de ação, por ausência de interesse processual, impondo-se a extinção do processo sem julgamento de mérito. Nessas hipóteses de impossibilidade de obtenção do reconhecimento do domínio sobre a prestação específica (o bem objeto da ação), não resta outra alternativa ao autor se não a de pedir a rescisão do contrato, com a cumulação de perdas e danos contra o promitente inadimplente. Nesse aspecto Mário Aguiar Moura esclarece que o recurso às perdas e danos com fundamento na promessa de compra e venda deve ficar restrito às hipóteses de: a) impropriedade da forma adotada; b) ilegitimidade; c) inidoneidade do objeto, não sanada; d) perecimento ou deterioração do bem, com culpa do promitente vendedor; e) transferência do domínio a terceiro, sem que o contrato de promessa esteja registrado. 43
Outro aspecto de fundamental importância para a adjudicação compulsória é que esteja o devedor constituído em mora, antes do manuseio dessa ação. Na redação do art. 394 do CC, "considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebe-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer".
De ver-se que não é toda retardação no solver ou no receber que induz mora. Algo mais é exigido na sua caracterização, como acentua Caio Mário da Silva Pereira, ao discorrer que tanto na mora solvendi como na accipiendi, há de estar presente um fato humano, intencional ou não-intencional, gerador da demora na execução. "Isto exclui do conceito de mora o fato inimputável, o fato das coisas, o acontecimento atuante no sentido de obstar a prestação, o fortuito e a força maior, impedientes do cumprimento" 44.
A mora não se presume; há que ser demonstrada de forma expressa, ou no corpo do contrato ou através da notificação ou interpelação judicial ou extrajudicial, sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito, por ausência de interesse processual por parte do promitente comprador.
Se o contrato quitado prevê dia, local e horário para a outorga da escritura ou do contrato definitivo, a ausência do promitente vendedor por si só dá ensejo à propositura da adjudicação compulsória. Comum, no entanto – principalmente nas vendas a prazo –, a ocorrência do pagamento das parcelas sem a correspondente outorga de domínio e sem a estipulação de prazo para a outorga. Nesse caso, torna-se indispensável a notificação ou interpelação do promitente vendedor, para constituí-lo em mora.
Ajuizada a ação sem a prévia notificação e demonstrando o promitente vendedor que não se recusara a outorgar o domínio, o processo deve ser extinto, como dito antes por ausência de uma das condições para o exercício do direito de ação, no caso o interesse processual por parte do autor.
15 Considerações Finais
Para o ajuizamento da ação de adjudicação compulsória não se exige o prévio registro do contrato preliminar. O registro só é necessário para tutelar os contratantes perante terceiros, dotando as partes de sequela e oponibilidade do instrumento erga omnes. Tem-se, pois, de se admitir a ação de adjudicação compulsória decorrente de contrato de compromisso de venda e compra sem o prévio registro em títulos e documentos ou à margem da matrícula imobiliária (quando se tratar de imóvel). A esse respeito posição do STJ 45.
Por outro lado, com o advento da Lei nº 11.232/05, consolidou-se a assertiva de que a sentença de procedência da ação de adjudicação compulsória deve ser classificada como executiva lato sensu, permitida nessa modalidade de ação a antecipação de tutela, corolário da efetividade e instrumentalidade do processo.
Notas do Autor:
32 - ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p.411.
33 - Posição do STF, agora adotada pelo novo Código Civil, é de que a ação do art. 639 do CPC pressupõe todos os requisitos essenciais e acidentais do contrato definitivo, pelo que não cabe adjudicação compulsória nem condenação à outorga de escritura se o compromisso não estiver registrado; resolve-se o contrato, no caso de inadimplemento, em perdas e danos (RTJ, 57/330 e 113/919; 114/844; 117/384; 122/343).
34 - Tribunais inferiores passaram a discordar da orientação do STF, decidindo reiteradamente que a adjudicação compulsória era forma de execução do compromisso de contratar e não de execução de direito real de aquisição, pelo que não depende do registro do contrato (Revista de Processo, 19/296; RT, 470/176; RF, 209/199).
35 - RSTJ 42/407 e 25/465.
36 - ANDRADE, Darcy Bessone de Oliveira. Da compra e venda - promessa e reserva de domínio.
37 - STJ, 4ª T., REsp 8.944-SP, Rel. Min. Athos Carneiro, DJU de 08.09.92.
38 - STJ, 3ª T., REsp 19.410-0-MG, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU de 08.06.92, RSTJ, 42/407.
39 - CÓDIGO Civil Comentado, São Paulo: Manole, 2007, p. 357.
40 - INOVAÇÕES Principais do Novo Código Civil, RT 796, fevereiro de 2002, p.49.
41 - Vide, a respeito, acórdão do STJ, do ano 2002: (...) Na ação de outorga de escritura não há que se exigir o prévio registro do compromisso de compra e venda, pois a sentença opera a mera substituição da vontade do promitente vendedor, cumprindo em seu lugar a obrigação de formalizar o contrato de compra e venda prometido; na ação de adjudicação compulsória o registro imobiliário do pré-contrato somente se mostra imprescindível para surtir efeitos erga omnes, hipótese em que a sentença transfere a propriedade do bem, ao passo que, não havendo o prévio registro, produzirá efeitos apenas entre as partes, tão-somente substituindo a vontade do vendedor, nos termos da Súmula nº 239/STJ. – (...) - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (STJ - RESP 195236 - SP - PROC1998/0085144-5 - 4ª T. - Rel. Min. Cesar Asfor Rocha - DJU 15.04.2002 ,p.221).
42 - Processo de Execução. p. 291-2.
43 - Promessa de compra e venda. p. 340.
44 - PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. II, p. 196.
45 - ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. REGISTRO DA PROMESSA - PREQUESTIONAMENTO - PRECEDENTES DA CORTE - 1 - Está assentada a jurisprudência da Corte no sentido não ser exigido o registro da promessa para o ingresso da ação de adjudicação compulsória. 2 - Permanecendo o Acórdão recorrido no plano do exame do contrato, enquadrado na Lei nº 4.59 1/64, faltou o devido prequestionamento para a questão do litisconsórcio e da multa excessiva. (STJ - REsp 203581 - SP - 3ª T. - Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito - DJU 08.03.2000).
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