Parte 2/3
Luiz Tadeu Barbosa Silva
Desembargador do TJMS. Mestre em Direito
5 Elementos Constitutivos da Obrigação
O vínculo envolvendo credor e devedor não deve ser investigado exclusivamente sob o prisma da norma positiva, "pela qual a lei manda que se respeite a palavra dada e obriga à observância do contrato, mas ir mais além e indagar qual a razão suprema pela qual qualquer ordenamento, ainda o mais primitivo e imperfeito, abraça tal norma" 19. De nada serve recorrer, como Bentham, ao conceito do interesse individual, que leva por motivos utilitários a observar as promessas; ou como Pufendorf ao de um pacto social tácito, no qual cada homem se compromete para com os outros a manter a sua palavra; ou como Giorgi, ao outro da veracidade pelo qual, sendo ao homem imposto o dever de dizer a verdade, tal dever o vincula quando manifesta uma vontade sua, destinada a obrigar-se 20.
Cotejando esses sistemas, Ruggiero chega a um outro conceito quanto ao fundamento de obrigatoriedade, que é o da "unidade da vontade contratual, segundo o qual, as simples vontades dos contraentes no momento em que, declaradas, se encontram, perdem cada uma a autonomia própria e fundindo-se dão lugar a uma nova vontade unitária (a vontade contratual)" 21.
O contrato preliminar é uma forma de se pactuar uma vontade que ainda será objeto de um contrato definitivo.
Puig Peña emite laborioso conceito, capaz de elucidar o contrato de promessa e suas características: "Se puede definir el contrato de promesa em general o contrato preliminar, diciendo que es aquel por cuya virtud dos o más personas se comprometen a celebrar en un plazo cierto determinado contrato, que por el momento no quieren o no pueden estipular. De esta definición se deducen las características siguientes:
a) Se trata de un contrato, pese al giro de la palabra precontrato (que parece indicar que no estamos ante un proprio contrato, sino ante una situación precontractual), pues hay la necesaria coincidencia de voluntades sobre um objeto y com una causa determinada (...).
b) Es un contrato de tipo consensual, pues que se perfecciona com el simple consentimiento de las partes. (...)
c) Por él las partes proyectan su voluntad sobre la conclusión en el futuro de un determinado contrato. Ésta es la esencia própria del contrato preliminar, que le diferencia del definitivo que luego estipularán las partes" 22.
O vínculo jurídico eclético é o que mais se harmoniza com o nosso sistema. O elo envolvendo os contratantes se constitui numa verdadeira unidade. Se não há espontaneamente o cumprimento da obrigação (endonorma), provoca-se a jurisdição para aplicação da sanção (perinorma). Se houve o pagamento da obrigação, mas o credor se nega a dar a quitação, terá o devedor direito às consequências jurídicas positivas decorrentes do cumprimento do pacto. Em qualquer das situações é justificável sentença que possa substituir a vontade do proponente, mesmo para a obtenção da recusada quitação.
6 Fungibilidade da Declaração de Vontade
Quanto ao tema específico, ou seja, obrigação de prestar declaração de vontade, a ordem jurídica em muito avançou. Voltemos ao assunto.
Enquanto que na obrigação de fazer e de não fazer a prestação consiste num procedimento do devedor (positivo ou negativo), na obrigação de dar a prestação incide sobre coisas, certas ou incertas. Nas obrigações de dar, é possível a atuação do Estado no sentido de se obter a execução específica da obrigação.
No entanto, tratando-se de obrigação de fazer normalmente ocorre o contrário, porquanto difícil ou impossível compelir compulsoriamente o devedor a realizar a prestação a que se obrigou, já que a ordem jurídica repudia o emprego de força física para tal mister. Houve notável avanço do conceito de obrigação fungível para infungível no direito brasileiro. Essa distinção abrandou o rigor da impossibilidade da execução específica das obrigações de fazer.
Criou-se novo conceito de obrigações de fazer fungíveis e infungíveis. Se de um lado temos as obrigações fungíveis, que, por sua natureza, ou disposição convencional, podem ser satisfeitas por terceiros, quando o obrigado não as satisfaça, nada impedindo que o credor as execute, mesmo se utilizando serviço de terceiros (arts. 633 e 634 do CPC), temos, de outro, as infungíveis, que somente podem ser satisfeitas pelo obrigado em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais.
Tratando-se de obrigações infungíveis, descumprindo o devedor o contrato, tudo se resolve em perdas e danos. Registre-se que essa infungibilidade pode decorrer do contrato (forma convencional) ou da própria natureza da prestação (infungibilidade natural).
Durante muito tempo conviveu-se com a ideia de que o compromisso de contratar, como a declaração de vontade propriamente dita, representaria típica obrigação de fazer, ou seja, ato personalíssimo, que só o devedor poderia prestá-lo; portanto infungível. No caso de descumprimento da obrigação, só restaria ao credor o caminho das perdas e danos. Em defesa dessa posição sustenta Ruggiero que, de tal promessa nasce apenas um direito de crédito à conclusão do contrato e o não cumprimento da mesma levará sempre e apenas à indenização do id quod interest e não aos efeitos que teria produzido o contrato a estipular se, na realidade, tivesse sido feito, não podendo a sentença que condena na indenização substituir o consenso que não foi prestado 23.
Porém, tese contrária já sustentava o derrogado CPC/39, admitindo a fungibilidade, pois permitia o suprimento da declaração de vontade omitida por uma manifestação judicial equivalente (art. 1006 e §§).
Com isso, do contrato preliminar sem cláusula de arrependimento já nasce ao credor o direito à conclusão do contrato principal. A rigor o promitente comprador não obtém do juízo uma condenação, mas sim uma sentença constitutiva, declarando-o investido da execução do contrato, produzindo a sentença o efeito da declaração não emitida. É a redação dos arts. 466-A, 466-B e 466-C do CPC, com a redação da Lei nº 11.232/05.
Da chamada fungibilidade da declaração de vontade decorre certos efeitos, notadamente o de se sujeitar o promitente a um provimento jurisdicional que produz o mesmo efeito se a declaração fosse regularmente cumprida.
Em determinadas situações a obrigação de fazer dispensa comportamento físico relevante do obrigado, como no compromisso de outorgar escritura pública de compra e venda, ou de prestar fiança, ou de celebrar locação ou comodato. O mesmo não ocorre se a obrigação fosse fisicamente relevante, como na edificação do prédio ou na construção da cerca divisória.
Nesse raciocínio, ao invés dos interessados convencionarem desde logo o contrato definitivo (no exemplo a escritura de compra e venda do imóvel), os figurantes convencionam as cláusulas e condições do pós-contrato (pactum de contrahendo), no instrumento tradicionalmente designado de compromisso ou de contrato preliminar de compra e venda. Não raro, com maior frequência o que leva o promitente vendedor a celebrar o compromisso ou é a ausência momentânea de documentos essenciais para o contrato definitivo ou a estipulação de pagamento do preço em parcelas, sem a cláusula de arrependimento. Claro, pois, se houvesse a previsão de arrependimento, só restaria aos contratantes a rescisão e a liquidação das perdas e danos e não a execução lato sensu ou a chamada adjudicação compulsória.
Nessa modalidade de compromisso sem cláusula de arrependimento, o compromitente se obriga a manifestar sua oportuna concordância no contrato definitivo. Pode ocorrer, no entanto, que ele, promitente vendedor, sem motivo plausível, se negue a cumprir o ato de vontade do contrato preliminar. Isto ocorrendo, a obrigação se revelará infungível e insub-rogável? A resposta é negativa.
7 Infungibilidade Jurídica
Em remoto passado, repita-se, imperou a ideia de ser inadmissível a substituição da vontade omitida por ato judicial, isto porque, se tal fosse possível, flagrante seria a agressão à liberdade do promitente. No caso, só restaria ao outorgado promitente comprador postular perdas e danos.
Essa corrente cedeu à crítica de Chiovenda 24 e, entre nós, do ensaio de Luis Eulálio Bueno de Vidigal 25, demonstrando se tratar, no caso, de infungibilidade jurídica e não material, o que facultaria ao órgão jurisdicional sub-rogar a vontade faltante. Afinal, bastaria que o Estado captasse a vontade originária do figurante inadimplente, no sentido de concluir o contrato, já que livre e eficazmente emitida no pactum de contrahendo.
Tal efeito é exclusivamente jurídico. A incolumidade física do executado permanece protegida. Tudo se passa no mundo jurídico, no primeiro momento, e no plano da eficácia. A sentença, que sub-roga a renitente volição do obrigado, não o compele a manifestá-la manu militari porque, simplesmente, dela prescinde, gerando no mundo jurídico consequência idêntica à declaração espontânea. A execução vem depois e nos atos materiais de cumprimento do julgado, como assinala Araken de Assis 26, lembrando sempre que o provimento de substituição da vontade do compromitente é simples exemplo e espécie do gênero mais amplo das obrigações de emitir declaração de vontade.
Se o gênero é de ações de obrigação de emitir declaração de vontade (arts. 466-A, 466-B e 466-C do CPC), temos inúmeras espécies ou nomen iuris de ações, cabendo destaque para a adjudicação compulsória de que trata o DL 58/37; a remissão de imóvel hipotecado (art. 1.481 do CC); a exoneração de fiança (art. 835 do CC); o direito à quitação regular (art. 319 do CC); a condenatória em prestar fiança ou a cumprir o comodato ou a locação, por força do contrato preliminar de compromisso; a prestação de caução coativa contra o obrigado, para que este a preste, sob pena de incorrer na sanção que a lei ou o contrato cominar para a falta (art. 830 do CPC), dentre outras ações.
Depois de assinalar que a parte interessada tem a faculdade de pedir a rescisão do contrato preliminar com a condenação do inadimplente em perdas e danos, Messineo, emérito professor da Universidade de Milão, já chamava atenção em ser mais frequente a execução específica da obrigação e não a opção pelas perdas e danos: "Pero hay también (y será caso más frecuente), la possibilidad de provocar, mediante demanda judicial, el pronunciamiento de una sentencia especial que ocupe el lugar y produzca los efectos mismos del contrato definitivo no-concluso (sentencia llamada constitutiva (...): sentencia em la cual se concreta un caso de ejecución em forma específica (...); com el efecto de que la sentencia em cuestión (cuando pase em cosa juzgada) será también título para imponer ulteriormente, a la parte renitente, el cumplimiento de la prestación; y, especialmente, si la materia del contrato es la transferencia de um derecho real, la sentencia misma – en cuanto título ejecutivo – producirá (cuando sea ejecutada) la transferencia (coactiva) de ese derecho" 27.
Somente no caso de impossibilidade da execução in natura é que o credor se verá forçado a contentar-se com a indenização das perdas e danos. Tanto num como no outro caso, se socorre o interessado do poder jurisdicional, exercendo a actio.
8 Adjudicação Compulsória – Conceitos
Cumpre distinguir a adjudicação como ato jurídico ou administrativo da adjudicação compulsória como ação. O vocábulo adjudicação, que se originou da adjucatio latina, tem extenso campo de aplicação na área do direito.
No direito administrativo serve para qualificar como aceitável uma proposta de fornecimento de bens ou serviços para a administração pública, mediante contrato. No direito processual civil está o vocábulo de forma típica para designar o pedido coativo que faz o exequente, para que o juízo lhe transfira bens do patrimônio do devedor, em pagamento da obrigação (art. 647, II, 685-A e 708, II, do CPC), mediante depósito do preço ou reposição da diferença. De forma atípica, o vocábulo se encontra implicitamente nos arts. 466-A, 466-B e 466-C do CPC, para designar o nomen iuris também da ação colocada à disposição do promitente comprador com contrato quitado e sem cláusula de arrependimento, visando uma sentença de reconhecimento do domínio, por força do inadimplemento da obrigação por parte do promitente vendedor. No âmbito do direito civil, mais precisamente no campo sucessório, o vocábulo adjudicação designa o pedido feito por cessionários ou herdeiros, também de transferência de bens, ora em decorrência da própria cessão de direitos hereditários ou de meação, ora em decorrência de pagamento de despesas feitas por herdeiros ou sucessores, no curso do inventário ou arrolamento.
9 A Adjudicação Compulsória no Direito Brasileiro
Quando da instituição da adjudicação compulsória pelo Decreto-Lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937, o tema já não representava novidade.
O nosso sistema processual civil teve seu esboço com o Regulamento 737, que disciplinou normas para o processo comercial e contemplou a execução da sentença, a assinação de dez dias e a ação executiva. As normas processuais propriamente ditas foram recepcionadas pelo Decreto nº 763, de 1890.
O CPC/39 distinguiu a execução de sentença da ação executiva. Aquela resultante de uma sentença condenatória proferida numa ação de conhecimento. Esta, de procedimento especial, ensejava execução por título extrajudicial, com um misto de conhecimento, por permitir defesa dentro dos próprios autos da execução.
A lei civil instrumental, desde a adoção do CPC/39, já admitia a fungibilidade da obrigação constante de contrato preliminar, ao permitir o suprimento da declaração de vontade omitida por uma manifestação judicial equivalente (art. 1006 e §§).
A adjudicação compulsória decorre de um contrato de compromisso de venda e compra quitado, sem cláusula de arrependimento, com a recusa injustificada do promitente vendedor em outorgar o domínio sobre o bem objeto da contratação.
Conviveu-se durante longos anos com uma dupla exigência como condição de admissibilidade da ação de adjudicação compulsória: que a tutela só poderia ser concedida diante de obrigação não cumprida decorrente de contrato originário de loteamento registrado e, ainda, que tal contrato tivesse o prévio registro em títulos e documentos ou à margem do Registro Imobiliário, para que pudesse valer contra terceiros, isto é, para que tivesse eficácia erga omnes. Houve evolução jurisprudencial e doutrinária, principalmente depois da instalação do STJ, dando dimensão maior a esse instituto, fazendo com que houvesse a admissão da adjudicação compulsória mesmo diante de imóveis não loteados, de bens móveis ou de semoventes e independentemente do registro em títulos e documentos.
Por outro lado, forçoso convir a natureza não condenatória da sentença que acolhe a adjudicação compulsória, não discrepando, esse conceito, do teor dos arts. 466-A, 466-B e 466-C do CPC.
A venda de terrenos a prestações e a crescente especulação imobiliária que já se sentia na época, acabou gerando o DL 58, de 10 de dezembro de 1937, trazendo à baila a adjudicação compulsória como forma de o Estado substituir a vontade do devedor em mora, outorgando ao credor promitente comprador o título de domínio do imóvel objeto do contrato. A evolução doutrinária e jurisprudencial acabou dinamizando ainda mais o instituto da adjudicação compulsória, premiando, acima de tudo, a autoridade do contrato.
Do início pífio da exigência prévia do registro do contrato preliminar, chegou-se à inexigência de registro; da impossibilidade da antecipação da tutela específica, chegou-se à permissibilidade de dita antecipação, ainda no início da fase cognitiva de conhecimento.
10 O Instituto perante o Vigente Código de Processo Civil
Redação dúbia mereceu os revogados arts. 639 e 641 do CPC. Esses dispositivos foram inseridos dentro do capítulo das obrigações de fazer e de não fazer, quando, a rigor, retratam ação de conhecimento. Com a Lei nº 11.232/05, esses dispositivos foram revogados, dando ensejo aos arts. 466-A, 466-B e 466-C, inseridos no capítulo relativo aos efeitos da sentença, considerada esta, especificamente, como executiva lato sensu.
Seria justificável a inserção da ação para prestar declaração de vontade pelo procedimento comum (sumário ou ordinário). Poderia ser objeto, aliás, da discriminação do inciso II, do art. 275 do CPC, que contempla ações típicas de procedimento sumário, sem prejuízo da conversão de rito, do sumário para o ordinário, como prevê a lei civil instrumental. Certo, pois, que a ação de adjudicação compulsória é de conhecimento e de natureza constitutiva, a ensejar o procedimento comum, ou seja, sumário ou ordinário, sem qualquer necessidade de uma execução típica por título judicial para entrega de coisa, diante do sincretismo processual (execução lato sensu).
11 Objeto da Declaração de Vontade
A sub-rogação da vontade nasceu originariamente para contemplar os negócios jurídicos disponíveis, destacando-se os contratos de compromisso de venda e compra, a remissão de imóvel hipotecado, a exoneração de fiança, o direito à quitação regular etc.
Tratando-se de direitos indisponíveis, se revela inadequada a pretensão de se obter sentença substitutiva da vontade do promitente. Efetivamente, de que maneira sub-rogar o vínculo matrimonial, se o casamento é reunião de corpos que se amam? 28 Efeitos materiais, como na promessa de casamento, escapam à ação contemplada nos arts. 466-A, 466-B e 466-C do CPC.
Ressalva-se a possibilidade da obtenção da tutela contra a Fazenda Pública, mormente para obter o devedor a quitação regular.
O instituto da adjudicação compulsória nasceu inicialmente para contemplar bem imóvel. Ordinariamente, não há qualquer impedimento na utilização dessa ação para bens móveis ou semoventes.
Mas há que se fazer uma diferenciação. Tratando-se de bens imóveis o domínio se demonstra através do registro do título aquisitivo perante o Serviço Registral de Imóveis. No que se refere aos bens móveis, a prova do domínio se dá com a simples tradição. Ora, o promitente comprador de bens móveis pode ter interesse jurídico na obtenção de sentença constitutiva, servindo o ato judicial como título de aquisição, independentemente ou não do registro administrativo. Sabe-se que há determinados bens móveis ou semoventes que se sujeitam a registro administrativo, sem que tal registro possa garantir, com eficiência, o domínio. É o caso do registro de transferência de veículos automotores na repartição de trânsito 29 e a expedição de nota de compra e venda de animais, notadamente bovinos, perante a repartição fazendária. De ver-se que, quando não há recusa na outorga ou transferência de domínio, na impossibilidade material do cumprimento do ato de vontade, tudo se resolve pelo procedimento de jurisdição voluntária, notadamente através de pedido de simples alvará 30.
Embora exista um registro administrativo de transferência de bens móveis ou de semoventes, tais registros não provam, por si só, o domínio, já que este se demonstra pela tradição. Diante da recusa no cumprimento da vontade, só a atuação do órgão jurisdicional é capaz de documentar o domínio, através da sentença constitutiva. Portanto, a sub-rogação de vontade originária de negócios jurídicos de bens móveis, imóveis ou semoventes pode se sujeitar a uma sentença constitutiva no processo de adjudicação compulsória ou em processo condenatório ou constitutivo de prestar declaração de vontade, quando o objeto da obrigação for pessoal, como na prestação de fiança ou na quitação da dívida, cujo comprovante de pagamento foi negado pelo credor.
Possível também a sub-rogação para alcançar direito ou cessão de contrato, por não depender de ato material do promitente, mas de simples ato volitivo. Assim, os compromissos de cessão de contrato ou de cessão de direitos, comportam pedido de sub-rogação da vontade, desde que preenchidas as condições para o exercício do direito de ação. É o caso da recusa por parte do comprador de cotas sociais de empresa, em promover a competente alteração perante o Registro do Comércio 31.
Outra hipótese de substituição da declaração de vontade é encontrada no art. 830 do CPC, que retrata a caução. Segundo aquele dispositivo, aquele em cujo favor há de ser dada a caução requererá a citação do obrigado para que a preste, sob pena de incorrer na sanção que a lei ou o contrato cominar para a falta.
Assim, excluídos os direitos indisponíveis ou atos que necessitam de efeitos materiais (como na promessa de casamento) ou físicos, todos os demais atos de vontade se sujeitam à substituição contemplada nos arts. 466-A, 466-B e 466-C do CPC.
Notas do Autor:
19 - RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. v. 3, p.303.
20 - Ob. cit., p.303-4.
21 - Ob. cit., p.305.
22 - PEÑA, Federico Puig. Compendio de derecho civil español. p.541.
23 - RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. v. 3, p.339.
24 - CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. p.294/8.
25 - VIDIGAL, Luis Eulálio Bueno de. Da execução direta das obrigações de prestar declaração de vontade. p. 115-192.
26 - ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p.405-6.
27 - MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. p. 469.
28 - ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. p.408.
29 - A esse respeito Acórdão do TJMS: TRANSAÇÃO COM VEICULO AUTOMOTOR. REGULARIZAÇÃO DE DOCUMENTOS JUNTO AO DETRAN. RECUSA DO VENDEDOR EM RECONHECER A FIRMA. SUPRIMENTO JUDICIAL. INTELIGENCIA DO ART. 639 DO CPC. NÃO-PROVIMENTO. Provada a realização do negócio e tendo o vendedor se recusado a comparecer no cartório competente a fim de reconhecer sua firma no documento de transferencia do veículo, pode o juiz suprir tal formalidade amparando-se na disposição do art. 639 do CPC. (AC - Classe B - XV, 401603. Campo Grande. Rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Mello. 2ª T. Cível. Unânime. J. 18/04/1995, DJ-MS, 16/06/1995, p. 06, RJTJMS-105/84).
30 - (...) O requerente poderá obter a transferência e inscrição do automóvel no Registro em seu nome através de simples Alvará, obtido através do juízo que inventariou os bens deixados pelo comprador ao falecer. (TARS - APC 185052529, 3ª Câm. Cív. - Erexim - RS).
31 - "Ação de Obrigação de Fazer - CPC, art. 639 - Aquisição de cotas sociais - Inércia em proceder a alteração contratual e registro perante os órgãos competentes - Sentença que produz o mesmo resultado - Recurso desprovido. Se a parte que adquiriu cotas sociais de uma empresa se recusa, injustificadamente, a proceder a alteração contratual e registro junto aos órgãos competentes, dessa avença, pode o outro contratante postular uma sentença que "servirá para condenar o réu a prestar a declaração ou, então, servir como sucedâneo dele" (Alcides de Mendonça Lima, Comentários, Forense, VI vol., Tomo II, 3a. ed., p 852). (TAPR - Ap. Cível n. 0117034-9, Cascavel - 7ª Câm., Rel. Noeval de Quadros - Ac. 7648 - j. 30/03/98 - DJ. 24/04/98).
Extraído de Editora Magister/doutrina
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