O PROTAGONISMO JUDICIAL EM DEBATE

Ao propor em substancioso artigo uma solução hermenêutica para contornar o problema do “duplo juízo de admissibilidade” do art. 396 do Código de Processo Penal, introduzido pela mini-reforma penal, o ilustre professor gaúcho Lenio Luiz Streck assinala que o legislador pátrio continua “apostando todas as fichas” no protagonismo judicial.

Veja significativa passagem de seu alentado trabalho que, de forma didática, discorre sobre a jurisdição constitucional, atualmente ainda baseada na “concepção instrumentalista do processo”, centralizada na figura do juiz, propugnando pela adoção de uma nova hermenêutica decorrente da teoria neo-constitucionalista, em que a interpretação do direito deve ser haurida essencialmente da Constituição Federal:

“Por tudo isso, sempre é bom lembrar – na esteira do que também vem trabalhando essa nova e sofisticada safra de estudiosos da ciência processual, como Flaviane Barros, Dierle Nunes, André Cordeiro Leal e Marcelo Cattoni – que desde Oskar von Büllow – questão que também pode ser vista em Anton Menger e Franz Klein –, a relação publicística vem sendo lastreada na figura do juiz, “porta-voz avançado do sentimento jurídico do povo”, com poderes para criar direito mesmo contra legem, tese que viabilizou, na seqüência, a Escola do Direito Livre. Essa aposta solipsista está sustentada no paradigma representacional, que atravessa dois séculos, podendo facilmente ser percebida em Chiovenda, para quem a vontade concreta da lei é aquilo que o juiz afirma ser a vontade concreta da lei; em Carnelutti, de cuja obra se depreende que a jurisdição é “prover”, “fazer o que seja necessário”; também em Couture, para o qual, a partir de sua visão intuitiva e subjetivista, chega a dizer que “o problema da escolha do juiz é, em definitivo, o problema da justiça”; em Liebman, para quem o juiz, no exercício da jurisdição, é livre de vínculos enquanto intérprete qualificado da lei; já no Brasil, afora a doutrina que atravessou o século XX (v.g., de Carlos Maximiliano a Paulo Dourado de Gusmão), tais questões estão presentes na concepção instrumentalista do processo, cujos defensores admitem a existência de escopos metajurídicos, estando permitido ao juiz realizar determinações jurídicas, mesmo que não contidas no direito legislado, com o que o aperfeiçoamento do sistema jurídico dependerá da “boa escolha dos juízes” e, conseqüentemente, de seu (“sadio”) protagonismo. Sob outra perspectiva, esse fenômeno se repete no direito civil, a partir da defesa, por parte da maioria da doutrina, do poder interpretativo dos juízes nas cláusulas gerais, que devem ser preenchidas com amplo “subjetivismo” e “ideologicamente”; no processo penal, não passa despercebida a continuidade da força do “princípio” da verdade real e do livre convencimento; já no direito constitucional, essa perspectiva é perceptível pela utilização descriteriosa dos princípios, transformados em “álibis persuasivos”; com isso, cinde-se a interpretação: para os casos fáceis, aplicam-se as regras mediante a subsunção (sic); já os casos difíceis abrem espaço para o uso da ponderação de princípios (como se pondera, afinal?), circunstância que, uma vez mais, fortalece o protagonismo judicial. Portanto, é impossível discutir as (mini)reformas – tanto processual penal como processual civil – sem um ataque ao núcleo do problema. Lenio Luiz Streck, Professor, Procurador de Justiça-RS, doutor e pós doutor.”

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