ADULTÉRIO VIRTUAL, INFIDELIDADE VIRTUAL-3

Parte 3/4

Marilene Silveira Guimarães

Advogada em Porto Alegre/RS – Pres. do Inst. Interdisciplinar de Direito de Família –IDEF/RS – Profª. da Escola Superior de Advocacia da OAB/RS

5. INFIDELIDADE VIRTUAL E ADULTÉRIO, CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS
(RUPTURA - CULPA - DANO MORAL)

A infidelidade virtual é um relacionamento erótico-afetivo mantido através da Internet. Se este relacionamento levar a relações sexuais, consuma-se o adultério. Qualquer uma das hipóteses interessa ao Direito porque pode causar a dissolução do casamento ou da união estável.

A civilização impõe ao homem um paradoxo; enquanto reconhece que o instinto de liberdade integra a sua natureza (no qual está incluído o desejo de troca de parceiros), estabelece limites a esta liberdade através de normas que inibem o exercício deste instinto, objetivando evitar a desorganização social."11 Como conseqüência, a maioria dos sistemas jurídicos modernos optou pela monogamia como forma de constituição e proteção da célula familiar. Desta opção decorrem deveres de interesse público, moral e eticamente determinados pelo princípio da solidariedade, pelo princípio da proteção à dignidade humana, pelo princípio da proteção à família, como 0 dever de fidelidade recíproca para o casamento e o dever de respeito e consideração mútuos para a união estável.12

Portanto, fidelidade e respeito mútuo constituem um juízo de valor emanado do social, que autoriza a imposição de norma limitadora ao instinto de liberdade. Segundo Guilherme Calmon Nogueira da Gama, a fidelidade "envolve o dever de lealdade entre os partícipes, sob os aspectos físico e moral, no sentido de abster-se de manter relações sexuais com terceira pessoa, e mesmo de praticar condutas que indiquem esse propósito ainda que não consume a traição. Envolve, portanto, tanto a infidelidade material quanto a moral".13

A distinção entre infidelidade material e moral importa para caracterizar a infidelidade virtual, que é uma forma de infidelidade moral. Na relação virtual estabelece-se um laço erótico-afetivo platônico14, mantido à distância através de um computador. A pessoa sai do seu espaço imaginário para relacionar-se com uma pessoa invisível, mas que está lá e que corresponde. O enamoramento virtual pode criar um laço erótico-afetivo muito mais forte do que o relacionamento real que a pessoa vive, desgastado pela convivência diária, pois é alimentado pela fantasia. Acontece um quase adultério, uma infidelidade moral. A cumplicidade, a intimidade, a paixão estabelecidas no espaço virtual muitas vezes levam o casal ao contato físico, com relações sexuais, quando então acontece a infidelidade material ou adultério15. Portanto, não existe adultério virtual e sim infidelidade virtual, que pode levar ao adultério propriamente dito.

Através da Lei do Divórcio, o sistema jurídico vigente autoriza o pedido unilateral de separação ao cônjuge que foi vítima de infidelidade material ou moral, como é a infidelidade virtual, porque acontece o descumprimento de um dever legal, o que é considerado injúria grave16. Fundamentada no princípio da investigação da culpa, a lei também estabelece sanções quanto à guarda dos filhos17, ao uso do nome do marido18 e quanto aos alimentos19. A jurisprudência superou o dispositivo legal no tocante à guarda dos filhos e, priorizando o interesse do menor, autoriza-o a permanecer com quem se revelar melhor cuidador20. Quanto ao uso do nome do marido, desde 1992 o legislador excepcionou os casos em que a mulher poderá mantê-lo, mesmo se considerada culpada21. Quanto aos alimentos, a lei determina que o cônjuge responsável pela separação os prestará ao outro, se ele necessitar. Porém, sendo o alimentado culpado, a leitura do dispositivo tem sido feita a contrário senso e a doutrina e a jurisprudência dominantes interpretam que o responsável pela separação não será pensionado, mesmo que necessite dos alimentos. Paradoxalmente, a lei que regulamenta a união estável não determina expressamente a investigação da culpa para concessão do benefício22.

Apesar dos dispositivos legais vigorantes, a doutrina divide-se em duas grandes correntes antagônicas no que tange às causas autorizadoras de pedido de separação e seus efeitos. A mais antiga e conforme o ordenamento jurídico recomenda a manutenção da investigação da culpa com sanções ao culpado. A corrente mais atual recomenda uma revisão legislativa para que o princípio da culpa seja substituído pelo princípio da ruptura e o desamor aceito como causa justificadora e autorizadora da dissolução do vínculo, sem outros efeitos.

Dentre os doutrinadores que defendem a manutenção do princípio da culpa com aplicação de sanções, está Yussef Said Cahali, para quem a sentença da separação ou divórcio "concluirá necessariamente pela condenação do demandado como cônjuge culpado".23 Também o Professor Caio Mário da Silva Pereira afirma que o divórcio-sanção objetiva "aplicar ao cônjuge culpado a dissolução do matrimônio, como penalidade em face de seu comportamento infiel".24

Desta corrente doutrinária emerge a tese que defende o direito a indenização por danos morais ou materiais. Neste sentido, o mestre Yussef Said Cahali entende que "parece não haver a mínima dúvida de que o mesmo ato ilícito que configurou infração dos deveres conjugais posto como fundamento para a separação judicial contenciosa com causa culposa, presta-se igualmente para legitimar uma ação de indenização de direito comum por eventuais prejuízos que tenham resultado diretamente do ilícito para o cônjuge afrontado"25. Também José de Castro Bigi adverte que o cônjuge culpado praticou um ato antijurídico "se infringiu um dano injusto ao outro cônjuge" e que isto não se apaga com a separação e a pensão.26

Entre os defensores desta tese também está Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, que recomenda:

"A prática de ato ilícito pelo cônjuge, que descumpre dever conjugal e acarreta dano ao consorte, ensejando a dissolução culposa da sociedade conjugal, gera a responsabilidade civil e impõe a reparação dos prejuízos, com o caráter ressarcitório ou compensatório, consoante o dano seja de ordem material ou moral."27

A mesma doutrinadora entende que a união estável tem natureza contratual e recomenda "a aplicação das regras da responsabilidade civil contratual à sua dissolução".28

Embora a tese que admite indenização por dano moral e material na separação e no divórcio estivesse manifesta na doutrina tradicional, poucos foram até agora os pedidos que aportaram aos Tribunais.29

Dentre os doutrinadores que defendem a substituição do princípio da culpa pelo princípio da ruptura está Rodrigo da Cunha Pereira, ao recomendar que se repense e se redirecione este princípio estigmatizante "para que nos aproximemos do ideal de Justiça, de liberdade e libertação dos sujeitos, acertando o passo com a contemporaneidade30. Na mesma esteira, Renan Lotu o lembra que tudo o que se refere à dissolução do casamento, como a investigação da culpa, decorre da antiga idéia de que o casamento não podia ser desfeito.31

Em minudente análise dos dispositivos constitucionais e materiais relativos à família, o Professor Gustavo Tepedino também conclui que "se a unidade da família, à luz da Constituição, não mais se identifica com a unidade do casamento, não há como associar a aplicação de sanções atinentes a efeitos jurídicos existenciais - alimentos, guarda de filhos, sobrenome da mulher – e mesmo patrimoniais - divisão dos bens - à culpa pela ruptura do vínculo matrimonial".32

Também em posição contrária à investigação do princípio da culpa está Maria Berenice Dias, ao advertir que para a cessação da união basta o exaurimento do elo amoroso e que o pedido de separação "é uma decisão pessoal, na qual descabe a intervenção do Estado exigindo a identificação de um responsável para puni-lo de forma exemplar"33. No mesmo sentido, a opinião de Rolf Madaleno, para quem a pesquisa da razão culposa na separação serve "aos interesses mesquinhos da parte que quiser se utilizar do processo como instrumento de vingança de seus ressentimentos, ou de suas frustrações como esposo"34. Também repudiando a investigação da culpa, Antônio Cezar Peluso adverte que esta concepção alimenta-se "das tendências mais primitivas e perversas do ser humano, que são as pulsões de vingança, de satisfação da represália e do castigo, como resposta mínima à ofensa pessoal", que aplicadas pelo Judiciário oferecem o conforto aparente de que quem pune é o juiz.35

As duas correntes trazem argumentos consideráveis e são integradas por importantes doutrinadores. Portanto, tormentosa é a questão que está a exigir uma revisão de conceitos, a qual passa pela definição da natureza jurídica do casamento e pelo redimensionamento do conceito de culpa.

Neste sentido, importante é a lição de Luiz Felipe Brasil Santos, ao advertir que "a conceituação jurídica de culpa é bem diversa da conceituação psicológica. No campo do direito a culpa é sempre do outro, caracterizando-se pela infração a algum dos deveres conjugais ou por conduta desonrosa, (...) enquanto na seara psicológica culpa é algo que diz respeito ao próprio sujeito”.36

Quanto aos aspectos subjetivos da infidelidade, a psicologia informa que sua prática pode ser motivada por diversas causas, umas patológicas e outras não. Dentre as causas patológicas, geralmente originadas por algum problema mal resolvido na infância, está a falta de aprendizado do princípio ético da lealdade37. Outra manifestação de profunda desordem psicológica se traduz no desejo consciente ou inconsciente de ferir alguém. Já em outras pessoas a neurose também pode manifestar-se por uma dificuldade de estabelecer laços afetivos profundos, o que as leva a uma busca compulsiva de sensações e de aventuras.38

Além das causas patológicas, a infidelidade também pode acontecer como fuga da vida real, quando falta coragem para promover a separação formal39. Nesta causa pode enquadrar-se a maioria dos relacionamentos virtuais, que se apresentam como uma fuga da relação pouco gratificante que as pessoas vivem.

A psicóloga Ana Cristina Silveira Guimarães esclarece que "a realidade das relações virtuais abrange um amplo espectro de possibilidades de relações que vai desde a normalidade à patologia, dependendo do uso que cada indivíduo faça desta relação, seja um uso narcísico (que pode ser apenas um prolongamento de seu mundo interno), seja um uso perverso ou uma forma de se evadir da realidade externa ou interna, conforme a subjetividade inerente a cada ser humano”40. Portanto, a simples comunicação através da Internet, mantida muitas vezes através de pseudônimo, não implica necessariamente infidelidade, pois pode representar apenas uma fuga da realidade que ajuda a suportar o mundo real.

Por outro lado, o insucesso de um relacionamento não acontece de uma hora para outra. É um processo longo para o qual muitas vezes contribuem os dois parceiros com suas dificuldades pessoais. A verdadeira causa da culpa, psicologicamente falando, é subjetiva e se constrói, quase sempre, com a participação de ambos. Portanto, seria temerário atribuir dogmaticamente ao causante aparente a culpa por um comportamento que pode ser o reflexo da atitude do outro ou a projeção de um problema do outro. Neste sentido, Pontes de Miranda já advertia que a regra da infidelidade sofre limitações e que o adultério perde sua importância como causa bastante para a dissolução da sociedade conjugal "se o autor houver concorrido para que o réu o cometesse"41. No mesmo sentido, Antônio Cezar Peluso afirma que a responsabilidade pelo pacto, pela aliança conjugal, é de ambos.42

As relações erótico-afetivas constituem um pacto psicossociojurídico muito mais amplo do que um mero contrato, e o operador do Direito não pode ignorar a subjetividade que permeia tais relações. Conforme leciona Marcos Antônio Colares, é preciso ter consciência de que se está "trilhando no solo da emoção".43 Enquanto vigorarem dispositivos legais baseados no princípio da culpa, a investigação desta deverá ser feita considerando não só os aspectos jurídicos como os aspectos psicológicos, éticos e sociais, objetivando descobrisse a causa aparente da culpa é a verdadeira Esta recomendação se impõe, principalmente, quanto à concessão de alimentos e indenização por danos morais.

No atual momento socioeconômico brasileiro, muitos têm sido os processos que pleiteiam indenização por dano moral na esfera cível. Contudo, na esfera familiar tais pedidos reclamam uma profunda reflexão e investigação das verdadeiras motivações do autor. Um pedido de indenização somente não será imoral se houver um dano realmente grave e a reivindicação não tiver por objeto apenas o lucro fácil. Neste sentido Sérgio Gischkow Pereira adverte que "a prosperar este exagero, praticamente toda a ação de separação judicial ensejaria pedido cumulado de perdas e danos morais, em deplorável e perniciosa monetarização das relações erótico-afetivas".44

As relações familiares são diferentes das relações contratuais comuns. As relações virtuais também revelam novos comportamentos, e a identificação de todas as variáveis que envolvem os conflitos amorosos não é trabalho fácil. Pela subjetividade das relações humanas, é difícil perquirir a culpa em um relacionamento quando não se pode ter a certeza do que se passa na intimidade do casal. Haveria um único culpado ou haveria uma concorrência de culpas? A infidelidade seria uma causa ou uma conseqüência? Diante do atual

panorama legal e doutrinário, a solução mais acertada é a casuística, e faz-se necessário buscar a luz da interdisciplinariedade para chegar mais perto da verdade e da justiça. O operador do Direito deve estar aberto à reflexão e, consoante a lição de Luiz Edson Fachin, "reconhecer que consciência social e mudança integram a formação jurídica".45

Notas da Autora:

11. Este também é o entendimento de Rodrigo da Cunha Pereira quando afirma que "o adultério foi, é e continuará sendo um princípio moral que recebeu um valor jurídico como possibilidade, através de suas sanções, de frear impulsos ‘gozosos’, às vezes desorganizadores. Realmente é preciso estabelecer limites externos (lei jurídica) para aqueles que não o têm internamente, ou não conseguem fazê-lo por si mesmos". Adultério virtual. Revista Jurídica Consulex 29/43, Brasília, 25/06/1999.

12. O dever de fidelidade no casamento e na união estável está expresso no Código Civil, na Lei 6.515/77 e na Lei 9.276/96. O art. 231 do Código Civil dispõe: "São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal (arts. 233, IV e 234); III – mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos." O art. 3° da Lei 6.515/77 determina: "A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido." Para a união estável, o art. 2° da Lei 9.278/96 estabelece: "São direitos e deveres iguais dos conviventes: I - respeito e consideração mútuos; II - assistência moral e material recíproca; III - guarda, sustento e educação dos filhos comuns." (grifos nossos)

13. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da In: O companheirismo: uma espécie de família. São Paulo, p.194.

14. Segundo o Dicionário Aurélio platônico significa "alheio a gozos materiais".

15. Conforme a lição de Pontes de Miranda, adultério "é a violação material do dever de fidelidade", quando acontece "a união sexual duma pessoa casada com outro que não é seu cônjuge”. In: Tratado de direito privado, v. VIII, p. 56/57.O mestre também informa que "os Egípcios, os Hebreus e os Gregos puniam o adultério da mulher, aqueles com morte e esses com penas inferiores. Na Índia, a mulher adúltera era devorada por cães famintos. Em Roma, a princípio, foi o adultério um crime doméstico, e o tribunal de família podia impor pena de morte; mais tarde, passou para a classe dos crimina publica. O direito romano e ainda o velho direito português (Ordenações Filipinas, Livro V, Título 28) permitiam ao cônjuge ultrajado matar a mulher e o seu cúmplice, se os encontrasse em flagrante". Op. cit., p. 56.

16. Lei 6.515/77, art. 5°: "A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum."

17. Lei 6.515/77, art. 10:"Na separação judicial fundada no caput do art. 5°, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa."

18. Lei 6.515/77 art. 17: "Vencida na ação de separação judicial (art. 5 °, caput), voltará a mulher a usar o nome de solteira."

19. Lei 6.515/77, art. 19: "O cônjuge responsável pela separação judicial prestará ao outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz fixar."

20. "A mulher culpada pela separação do casal pode ficar com a guarda do filho menor, se assim for julgado mais conveniente aos interesses da criança, que é o valor fundamental a preservar" (Superior Tribunal de Justiça, REsp. 9.389-0/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, 4ª T., 23/08/1994).

21. Lei 6.515/77, art. 25, parágrafo único, com redação alterada pela Lei 8.408/92: "A sentença de conversão determinará que a mulher volte a usar o nome que tinha antes de contrair matrimônio, só conservando o nome de família do ex-marido se a alteração prevista neste artigo acarretar: I - evidente prejuízo para a sua identificação; II- manifesta distinção entre o seu nome de família e dos filhos havidos da união dissolvida; III - dano grave reconhecido em decisão judicial."

22. Lei 9.278/96, art. 7°: "Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei

será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos."

23. CAHALI Yussef Said. In: Separação e divórcio, t. 1 p. 50.
24. PEREIRA, Caio Mário da Silva. In: Instituições de direito civil, v. V, p. 158.
25. CAHALI, Yussef Said. In: Dano moral, p. 669.
26. BIGI, José de Castro. Dano moral em separação e divórcio. RT 679/49.

27. SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. In: Reparação civil na separação e no divórcio. São Paulo, p. 184.

28. SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Responsabilidade civil dos conviventes. Revista Brasileira de Direito de Família 3/36. Belo Horizonte, 1999.

29. Eis algumas decisões: a) "Indenização. Dano moral. Separação judicial. Injúrias praticadas pelo cônjuge. Aplicação do art. 1.547 e seu parágrafo único do Código Civil. O dano moral, decorrente dos motivos que ocasionaram a separação judicial é indenizável" (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, EI 500360169, Rel. Des. José Barison, ,1° Grupo de Câmaras Cíveis, 05/05/1989); b) "Ação de indenização por dano moral. Companheiro traído. Descabimento. A quebra de um dos deveres inerentes à união estável - a fidelidade - não gera o dever de indenizar, nem a quem o quebra- um dos conviventes - e menos, ainda, a um terceiro que não entrega o contrato existente e que é, em relação a este, parte alheia" (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Ap. Civ. 597155167, Rel. Des. Eliseu Gomes Torres, 7ª Câm. Cível, 11/02/1998); c) "Admitindo-se que o casamento é um contrato, não se pode deixar de notar que ele não se assemelha ao contrato do direito patrimonial. Embora esteja submetido à livre vontade das partes, não podem estas estipular condições ou termos, nem opor cláusulas ou modos, nem disciplinar as relações conjugais de maneira contrária à lei. Por isso, as controvérsias decorrentes de sua eventual dissolução não podem ser solucionadas com regras próprias das obrigações" (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Ap. Civ. 14.156/98, Rel. Des. Marlan Marinho, 14ª Câm. Cível, 06/09/1999).

30. PEREIRA Rodrigo da Cunha. A culpa do desenlace conjugal. In: Repertório de doutrina sobre direito de família. São Paulo, v. 4, p. 338.

31. LOTUFO, Renan. Separação e divórcio no ordenamento jurídico brasileiro e comparado. In: Repensando o direito de família. Belo Horizonte, p. 210.

32. TEPEDINO Gustavo. O papel da culpa na separação e no divórcio. In: Repensando o direito de família. Belo Horizonte, p. 204.

33. DIAS, Maria Berenice. Separação: culpa ou só desamor? Revista ADV – Seleções Jurídicas. COAD/Rio de Janeiro, mar. 1998, p. 43.

34. MADALENO, Rolf In: Direito de família: aspectos polêmicos. Porto Alegre, 1998, p. 181.

35. PELUSO, Antônio Cezar. A culpa na separação e no divórcio. In: Caderno de Estudos 2/48. São Paulo: Instituto Brasileiro de Estudos Interdisciplinares de Direito de Família.

36. SANTOS, Luiz Felipe Brasil. ln: Processo como forma de manutenção do vínculo, palestra proferida no IDEF - Instituto Interdisciplinar de Direito de Família. Porto Alegre, em 19/10/1999.

37. LIPP, Marilda Novaes. Relações extraconjugais. In: COSTA, Moacir (Coord.). Vida a dois. São Paulo, p. 118. A psiquiatra também informa que todos têm o potencial para serem infiéis, e se aprende a ser fiel quando se aprende a ser leal.

38. A mesma autora também informa que estas pessoas são egocêntricas, imaturas, incapazes de autodisciplina Procuram ser admiradas (porque não se admiram), não conseguem amar ninguém (porque não amam a si mesmas), necessitam constantemente provar a si mesmas que podem conquistar quem desejam, sem muita noção ética de lealdade e total indiferença pelos sentimentos alheios. Op. cit., p. 119.

39. Op. cit, p. 120.

40. Ana Cristina Silveira Guimarães, psicoterapeuta de orientação psicanalítica com especialização em Psicoterapia da Infância e Adolescência pelo CEAPIA/Porto Alegre.

41. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. In: Tratado de direito privado, 1971, v. VIII, p. 110.

42. PELUSO, Antônio Cezar. O desamor como causa de separação e divórcio. Revista ADV - Seleções Jurídicas, COAD/Rio de Janeiro, mar. 1998, p. 37.

43. COLARES, Marcos Antônio. Legislando sobre o afeto: questões sobre a familiaridade no Brasil. In: Repensando o direito de família. Belo Horizonte p. 483.

44. Opinião de Sérgio Gischkow Pereira, Desembargador aposentado do TJRS, advogado e doutrinador, Porto Alegre, 1999.

45. FACHIN, Luiz Edson. ln: Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro, p. 3.

Extraído do site Gontijo-familia.adv.br

Nota do blog:

Embora elaborado sob a égide do Código Civil de 1916, o trabalho mantém relevância porquanto os direitos e deveres dos cônjuges/companheiros permanecem os mesmos.