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11 fevereiro 2013

AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA – ASPECTOS RELEVANTES


Nelson Sá Gomes Ramalho
Advogado

 
A criação de empresas, com a participação acionária do Estado, para o desenvolvimento de funções na economia, se intensificou no século passado (século XX), após a Primeira Grande Guerra Mundial.
 
O denominado Estado liberal encontrava-se ideologicamente em declínio, sobrevindo o Estado Social, ocorrendo consequentemente o incremento das atividades estatais, não mais se restringindo àquelas atividades típicas do Poder Público, contudo alargando-se a noção originária de ser viço público, passando o Estado a desenvolver, outrossim, atividade industrial e comercial.
 
Esta modificação alterou ainda a postura do Poder Público no que toca ao processo econômico, passando o Estado a não apenas fixar e resguardar as normas (lato senso) do livre mercado, evoluindo para a figura do Estado Empresário, isto é, o Estado atuando efetivamente como verdadeiro agente econômico.
Para lograr êxito nestas novas atividades, incompatível com o modelo de organização tipicamente burocrática da Administração Pública, foi utilizada a empresa estatal em larga escala.
 
Daí surgiu a necessidade de se criar uma legislação específica para as empresas com esta natureza  (de sociedade de economia mista), tendo se verificado, igualmente, a imprescindibilidade de, apesar de dar maior liberdade de atuação, esta espécie de sociedade precisar observar, em razão da participação direta do Poder Público, regras claras que preservassem os  princípios basilares do Estado, ou seja, a transparência, a moralidade e impessoalidade.
Assim, quando o Estado decidiu por atuar no mercado, por questões estratégicas ou mesmo como única solução para incentivar o início ou desenvolvimento de determinadas atividades, ara a qual não havia interesse da inciativa privada em investir, verificou-se desde logo a imprescindibilidade de ser elaborada normatização específica, de modo a permitir maior agilidade do Estado empresário.
 
Sem tencionarmos adentrar em debate de cunho ideológico, há os que esposam também a tese de que deve o Estado ter, outrossim, outras formas de renda do que tão somente o imposto recolhido direta ou indiretamente dos cidadãos. Assim, em se tratando de uma empresa de economia mista lucrativa, eficiente, por que, perguntam estes, o Estado não ter na mesma uma fonte de recursos?
Retornando à seara originária, temos que restou claro a importância da existência de legislação específica para reger as sociedades de economia mista e, para tanto, ter-se clareza quanto à natureza jurídica e fática das mesmas .
 
Constatou-se, desde logo, que a legislação que regia o Estado nas suas atividades típicas (esfera administrativa), era incompatível para que o Estado empresário desenvolvesse suas novas atribuições.
Nesse sentido Hely Lopes Meirelles discorre com precisão:
 
A sociedade de economia mista no Brasil anda não recebeu a devida regulamentação legal. .A Constituição da República a ela se refere apenas para estabelecer que, quando for utilizada para explorar atividade econômica, deve operar sob as mesmas normas aplicáveis às empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias (art. 173, $ 1º.) ... (omissis)... Permanecem ao lado do Estado, mas guardando sempre sua personalidade de Direito Privado. (Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles, 17ª. Edição, 1990, Malheiros Editores, p. 331).
Temos por certo que se faz imprescindível certa liberdade de atuação para que o Estado logre êxito para executar atividades no mundo da indústria e da mercancia.
Tão somente liberto das amarras inerentes à burocracia da administração direta, pode o Estado desempenhar o papel de empresário, o que, aliás, não ocorre apenas no Brasil.
 
Vislumbrou o legislador, com rara clarividência, a imprescindibilidade  de despir o Estado, enquanto Governo, da burocracia existente, dando-lhe maior agilidade para atingir a produtividade.
Neste ponto, vale chamar a atenção para o fato de que a previsão contida na Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, no sentido de que “a Lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: II a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários:” (Art. 173, inciso II, da Constituição Federal), até hoje não se concretizou.
 
Constitui-se em ledo equívoco acreditar que um Estado empresarial, com pesada estrutura burocrática, tal como a existente na administração direta, que desenvolve atividades de mero expediente, gere um maior controle das empresas.
O engessamento da estrutura gerencial das empresas de economia mista, precipuamente daquelas que desenvolvam atividade empresarial em regime de concorrência, as levaria certamente à situação que geraria a indispensabilidade de repasse de recursos do Governo para mantê-las, vez que deixariam de cumprir seu objetivo de produzir e gerar progresso e dividendos, uma vez que, com as amarras administrativas, restariam impedidas de competir, de terem  agilidade indispensável para atuar no mundo dos negócios.
 
Tem sido esquecido em nosso país, que a finalidade da existência das sociedades de economia mista é na verdade dar condições ao Estado para atuar como empresário, principalmente naquelas atividades onde se faz indispensável sua presença, seja pelo aspecto econômico, político, social e/ou estratégico.

Criou-se sistema de fiscalização  que acaba, em razão do modelo adotado, gerando danos em razão de efeitos colaterais, impedindo-se o desenvolvimento tecnológico e econômico destas empresas que, indubitavelmente, constituem-se em força  motriz a impulsionar o progresso do Brasil.

Em momento algum está a se defender o fim da fiscalização, porém a alteração de como ela é realizada.

Verifica-se que o controle das sociedades de economia mista, quando exercido com racionalidade, sem comprometimento emocional ou moral, mostra-se eficaz.

A União, na qualidade de acionista controladora, deve proceder  como o  majoritário na empresa privada: defender suas posições e interesses na assembleia de acionistas.

Por outro lado, devem os órgãos de controle externos procurar especializar seus integrantes no mister do trabalho no campo da indústria e do comércio, para terem eficiência na fundamental função de fiscalizar.

Deve-se exigir qualidade e resultados, tendo o Estado para tanto poder de eleger e destituir, nas assembleias de acionistas, a Diretoria da Companhia por ele controlada, que melhor se adeque a estes parâmetros.

Como, entrementes, pretender que uma economia mista possa atuar competitivamente no mercado, se a mesma encontra-se defesa  até mesmo de estabelecer por conta própria níveis salariais compatíveis com esse mercado e com os resultados da empresa, de forma a poder evitar a perda de técnicos altamente gabaritados?

Para um controle mais efetivo deve-se deixar de lado o hábito de se monitorar cada ato de gestão e de se exigir relatórios e mais relatórios ao administrador, obrigando-se as empresas a terem custos extraordinários, com a criação inclusive de áreas somente para atender as muitas requisições frequentemente solicitadas.

Afigura-nos que o caminho sadio é criar no administrador a obrigatoriedade de praticar o exercício da criatividade, da inteligência e obriga-lo a assumir responsabilidade.

O que propomos, em apertada síntese, é que se deixe de tutelar estas empresas, sem se exercer a indispensável fiscalização, de forma a se preservar os princípios constitucionais da moralidade e da transparência. Ao se tutelar alguém, impede-se que haja crescimento, pois o tutelado não mais se preocupa em criar, ousar e se preocupar com os resultados: passa a aguardar pacientemente pelo próximo comando.

Campo fértil,  no entanto, para que estas iniciativas frutifiquem, somente adubado com alguma liberdade de ação.

Acreditamos que a solução é a celebração dos denominados contratos de gestão, a serem celebrados entre as sociedades de economia mista e o acionista controlador. Tal iniciativa já foi implementada no passado, tendo sido assinado contratos de gestão, contudo não se materializou no campo pragmático.

Com a ausência de certo grau de autonomia para agir, podem ser gerados prejuízos ao Tesouro, que para suprir estas empresas tem de destinar-lhes recursos, invertendo-se, desta forma, a ordem natural das coisas: que seria a empresa gerando dividendos para seu acionista controlador.
A matéria, ora em tela, encontra-se dissecada com raro brilhantismo no Parecer no. JCF- 18/93, de 27 de Janeiro de 1993, da lavra do Dr. José de Castro Ferreira, verbis:
É que, se o regime jurídico das sociedades de economia mista, por exemplo, é o das sociedades anônimas, o Poder Público nãoi poderá adotar formas de interferência na administração dessas empresas que venham a ser incompatíveis com os procedimentos de uma sociedade anônima. Da mesma forma, não será lícito nem conveniente adotar normas referentes a seus empregados, que se  conflitem com as disposições da legislação trabalhista, societária, tributária, civil, entre outras, pois significaria esvaziar de sentido o excerto constitucional que subordina estas empresas ao regime jurídico aplicável às empresas privadas. Demais disso, o poder do Estado, nessas empresas, é o poder do acionista controlador e não o poder de governo... (omissis). As sociedades de economia mista e as empresas públicas, assim como as demais entidades que explorem atividade econômica, são regidas por lei, mas não geridas por lei (o negrito consta do original).

Obviamente, isso não significar obstar o Estado de baixar legislação aplicável às empresas do setor público. A Lei das Sociedades Anônimas  já encerra tal previsão ao dizer que as sociedades de economia mista se regerão pela lei das sociedades anônimas privadas, sem prejuízo das disposições de leis federais (Lei no. 6.404/76, art. 235). O que queremos dizer é que se mostra incabível além de inadequada a intervenção do Estado na organização e funcionamento das sociedades de economia mista mediante a promulgação de leis que não tenham  a característica de norma geral endereçadas a todas as empresas, mas se destinem à área de deliberação própria do acionista e até a atacar o varejo das atribuições gerenciais dos conselhos de administração (o realce é reprodução do original).

No regime capitalista, quando o Estado atua no domínio econômico não produz, como consequência, a estatização da economia,  mas sim a sua assimilação como ente privado, desvestido do ius imperii e em igualdade de condições com os demais agentes econômicos privados. A transmudação ocorre nesse sentido e não no oposto. Isso é o que explica a vetusta regra isonômica, repetida na atual Carta em seu art. 173,1º. (Parecer JFC -18/93, da Consultoria Geral da República).

No mesmo sentido manifestou-se o Tribunal Superior do Trabalho, em mais de uma oportunidade:
Essas empresas, que com petem no plano  econômico, têm que ter um tratamento diferenciado dentro do serviço público, uma vez que não é possível que venham a ser atreladas aos rígidos preceitos da administração direta ou das entidades fundacionais especificamente mencionadas. (TST; PLENO, Proc. DC 07/89, julgado em 4/5/94; Rel. Min. Orlando Teixeira da Costa).

O Banco do Brasil é notoriamente sociedade de economia mista...(sic). Com efeito tratando-se de sociedade de economia mista, ainda que possa ser visto como integrante da Administração Pública Indireta, o Banco, porque explora evidente, manifesta, incontroversa e iniludível atividade econômica, sujeitando-se à concorrência e no mercado de captação de dinheiro, e na realização de contratos de natureza financeira, não pode deixar de se submeter ao regime jurídico próprio das empresas privadas. “inclusive quanto às obrigações trabalhistas”, como ressalta, com zelo pleonástico o texto constitucional.(TST,PLENO, Proc. DC 16/89; Rel. Min. Almir Pazzianotto).
 
Sobre a imprescindibilidade de se conceder maior autonomia às empresas de sociedade de economia mista, abrangidas pelo disposto no art. 173, da Carta Maior, discorreu com  raro acerto o ministro Adhemar Paladini Ghisi, do Tribunal de Contas da União, que vem igualmente a robustecer a tese neste esposada, verbis:
 
(...) Não temos dúvida, neste Tribunal, da necessidade de se dar aos órgãos da administração indireta no Brasil, principalmente àqueles referidos na Constituição no Art. 173, uma maior flexibilidade. Essa liberdade permitirá uma maior agilidade nesse sistema competitivo a que estão submetidas as empresas em geral, principalmente as públicas. É preciso que essa possibilidade esteja prevista na Carta Magna, que hoje não consagra essa liberdade de ação ... (Sessão Plenária de 2 de fevereiro de 1994, publicada no DOU DE 17/2/94).
Assim, até que se promulgue lei, prevista na Constituição Federal, para regulamentar a atividade das economias mistas, deve-se cuidar de modo a que não se venha a manietar a atuação desse importante braço do Estado, no desenvolvimento do País, procurando-se fiscalizá-las sem tutelar, bem como proferir decisões equilibradas, isto é, fora do  binômio público/privado, eis que não se encontram essas sociedades em nenhuma das duas espécies.
(Extraído da Revista da Escola Nacional da Magistratura, Ano VII, ed. No. 6, Brasilia: Escola Nacional da Magistratura, [2012], p 521/527 .


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